TCU: sanear documento em licitação. A prevalência do fim sobre os meios

Diletos Nelquianos,

Compartilho leitura recente que reforçou os já sólidos pilares da convicção de que em compra pública o mais importante é o resultado pretendido, não o processo burocrático.

O TCU emitiu o Acórdão n. 1211/2021-P, com a seguinte ementa:

  1. Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).
  1. O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), NÃO ALCANÇA documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Era um pregão eletrônico. O pregoeiro permitiu envio de documentos após a sessão pública.

Auditor do TCU entendeu que isso era errado, fundamentando em jurisprudência do Tribunal.

A direção da Selog discordou. Quis debater o assunto com a Seges/ME.

A Seges/ME discordou da Selog. Defendeu que o fornecedor não teria incentivo para estudar o edital, podendo sanear documentos depois da sessão pública.

O Relator, Walton Alencar, ponderou a vasta jurisprudência do Tribunal no sentido de que o edital não constitui um fim em si mesmo.

Com isso, defendeu que a vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta” , prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação.

Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes.

Além disso, para o Relator, com quem concordo, a Lei 10.520/2002, ao descrever a fase externa do pregão presencial, não proíbe a complementação da documentação de habilitação, tampouco veda a inclusão de novo documento.

Ratificando esse entendimento, o art. 64, inciso I, da Lei 14.133/2021 admite expressamente a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame. É isso que valerá daqui pra frente, espero.

Fiquei, confesso, emocionado com a leitura desse julgado. Primeiro, pela lucidez da conclusão, com a qual concordo e cujo argumento já defendo há tempos, como consta da postagem no Nelca que cito a seguir. Também me emocionou o saudável e frutífero debate de ideias e posições dentro e fora do TCU. Isso é o que se espera de uma Administração Pública profissional, madura e consciente.

Torço para que essa visão se consolide em nossas repartições, hoje já não mais tão restritas às paredes que outrora nos limitavam, físicas e filosóficas. A visão de que compra pública não é um mero procedimento burocrático movido a Direito. Isso está longe de representar desprezo pelas regras e normas que regem a matéria. Mas é o reconhecimento de que, embora relevantes, as regras são apenas o meio para atingir o fim, esse, sim, primordial, de conduzir ao melhor resultado para a sociedade.

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Isso não é nem só uma notícia… é quase um poema, rs!

Oxalá vire a regra no trato com essa questão. Já deu dessa dogma de que não pode adicionar documento novo para comprovar condição preexistente.

Onde eu assino?

P.S.: Link para o acórdão: Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União

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Seria lindo se daqui pra frente todos os Pregoeiros passassem a aplicar, o que não acho que irá acontecer. Acredito que isso só traz mais insegurança jurídica ainda. Tinha que revogar o Decreto 10.024/19 e ressuscitar o já falecido 5.450/05, exigindo o envio de toda a documentação somente após a disputa e para o vencedor. Para mim, não tem qualquer lógica o Edital estabelecer critérios e parâmetros que a Administração não precisa observar depois.
Acredito que isso pune as empresas que participam dos certames de modo diligente, organizando documentação (que não é pouca, diga-se de passagem) para chegar no julgamento das propostas e habilitação e ver uma empresa que nem se preocupou com os requisitos postos no Edital, juntando documentação incompleta vindo a ser habilitada e vencendo o certame.
Veja bem, com o meu ponto de vista eu não estou querendo dizer que a mitigação do extremo formalismo não deva acontecer, muito pelo contrário, mas acho que a aplicação do princípio do formalismo moderado, como o próprio nome já diz, tem de ser a exigência de algum formalismo que seja, mas de modo “moderado” apenas e não a total ausência de formalismo. Ou seja, permitir o saneamento de falhas em documentos com erros materiais, omissões formais, faltas de assinaturas, etc. tudo bem! Agora, a juntada posterior de um documento completamente ausente é um absurdo, na minha opinião. Se for pra ser dessa forma, tinha que voltar ao que era antes. Envio de documentos somente para o vencedor e acabou. Daqui pra frente, então eu, como fornecedor, vou deixar de juntar boa parte da documentação e direi que “esqueci” e que não haverá problemas, posto que estes já existiam antes do certame.
Já pensei muito sobre este assunto e não consegui chegar a outra conclusão. Enfim, com todo respeito, é a minha opinião divergente.

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Espero que o modelo padrão da AGU mude logo para se adequar, principalmente no subitem nº 5.1 ( Os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, quando, então, encerrar-se-á automaticamente a etapa de envio dessa documentação.
No começo dará uma dor de cabeça para o pregoeiro, pois nem todos os licitantes estarão cientes deste Acórdão, mas acredito que ao longo do tempo os licitantes começarão ler mais todos os editais.

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Sem entrar no mérito da não violação à concorrência, pois é de menos relevo. É com pesar que vejo acórdãos do TCU como esse. À uma, porque causa ações judiciais totalmente desnecessárias. À outra e mais importante, demonstra que um órgão público desse quilate que devia ser imparcial e independente joga as Leis no lixo, atentando contra o princípio da legalidade à Administração, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Se a Lei “fere” o “interesse da Administração” (que é diferente de “público” aliás, este mais abrangente), que se a mude pela via própria, Congresso. Ainda bem que o TCU não apita sobre as carreiras do Executivo federal, para jogar as Leis fora também nessa área e abrir via ao mesmo para todo tipo de violação legal.
Quanto ao mérito, por analogia: qualquer candidato a uma vaga de universidade pública, por mais “Einstein” que seja e, portanto, de interesse da Administração (à maior chance de se graduar, otimizar o erário) e não “prejudicar” a concorrência por ser só “burrocracia” não pode apresentar documento requerido no edital “durante” o exame “porque esqueceu” se a Lei (por delegação, no caso: à instituição, de poder determinar a forma de seus certames) não deixar…

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@Marcelo_Sauaf Simplesmente irretocáveis as suas palavras, amigo! Concordo plenamente. Fico possesso com esse ativismo na interpretação das leis, ainda mais por um órgão de controle externo, como é o caso do TCU, que nem faz parte do judiciário. Tinha que dar exemplo.

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Entendo o argumento dos professores @ronaldocorrea e @FranklinBrasil , mas eles abordam apenas um lado da moeda. O outro lado, porém, é a porta para tratamento nada impessoal e isonômico aos licitantes, como bem colocou o colega @Marcelo_Sauaf . Abre margem para o agente público (pregoeiro) dar oportunidade a um, por “conhecer e gostar” da empresa e não abrir a outra, por “não conhecê-la” e “achar” que ela não terá condições de prestar o serviço. E este é um ponto que discordo do professor @FranklinBrasil .

O intuito da norma de fixar o mesmo marco temporal a todos os licitantes para o envio da documentação de habilitação (e não apenas para aferição da sua condição prévia) foi estabelecido também para evitar que licitantes convocados 7, 10 dias após a sessão tivessem mais tempo de juntar o que fosse pedido (além de buscar coibir o comportamento do licitante “coelho”). Essa justificativa foi dada nos próprios vídeos explicativos do lançamento do Decreto nº 10.024/2019, por aqueles que elaboraram a norma e, se não me engano, naquela minuta colocada em consulta pública, essa demanda foi feita pelos próprios fornecedores.

São tantas as situações possíveis (e já ocorridas) que fica até difícil escolher exemplos. Imagine que a primeira colocada não tem em mãos um ACT válido (outros porventura apresentados não foram aceitos) até a data da sessão. Ao arrematar um item e ser convocada, ela não consegue apresentar (já prestou o serviço no passado, mas não conseguiu ter em mãos o ACT válido). Ela, logo, é inabilitada, e passa-se à convocação das seguintes. Digamos que após o transcurso de uns 10 dias, após desclassificação também da segunda, é convocada a terceira, na exata mesma situação da primeira colocada (também não possuía em mãos um ACT válido na data da sessão, apesar de já ter prestado o serviço). Porém, após observar as tratativas em relação à primeira colocada, consegue um jeito de obter o ACT válido e o apresenta no momento da convocação (10 dias após a sessão). Aí, como foi atestada uma condição prévia (o serviço prestado), o pregoeiro aceita, habilita-a e a declara vencedora. No entanto, a primeira colocada entra com recurso alegando que, nesses mesmos 10 dias a mais de prazo que a terceira teve, também já conseguiu obter o devido ACT, atestando o serviço prévio prestado. Ou ainda, esta mesma primeira colocada em um item foi a quarta em outro, e aí para este outro item acaba sendo convocada por desclassificação das demais e apresenta o devido ACT válido. Ela é inabilitada em um item, por não ter apresentado o ACT válido, mas é habilitada no outro posteriormente por lhe ser dada a oportunidade de “sanar” a falha e comprovar sua “condição prévia”. Como fica? Pra não acharem que foi um exemplo muito longe da realidade, só conferir este outro tópico aqui mesmo do NELCA (https://gestgov.discourse.group/t/licitante-sem-atestado-mas-que-prestou-servico-identico-anterior-no-mesmo-orgao/13509), em que a “pessoalidade” da empresa começa a ser considerada na avaliação da tal “condição prévia” em detrimento do que a norma exige.

A questão é que, sem o mesmo marco temporal comum a todos, do segundo colocado em diante haverá benefício, pois vão se aproveitar das razões das desclassificações ou inabilitações prévias para consertar sua falhas. Ou então, simplesmente vão ter mais tempo para regularizar alguma pendência que possuíam e que dificilmente será possível de aferir a tal “condição prévia”, exatamente como o colega @Alok: as empresas buscar alternativas para se aproveitar dessa “oportunidade” ou “brecha”, dependendo do prisma que se olha. Nesse ponto o próprio SICAF peca, por exemplo, pois se houve regularização, não vai atestar a condição prévia na data da sessão, e sim a condição atual. Se até a sessão uma empresa estava com restrição fiscal federal, mas teve 20 dias a mais para resolver até ser chamada, provavelmente já vai se beneficiar disso, mas por conta de algo inerente ao sistema, bem diferente de se beneficiar de um ato ou conduta direta do agente público.

Concluindo, o procedimento licitatório não possui um único fim. Tanto que se fosse apenas a busca por obter e salvar a proposta mais barata (porque vantajosa já engloba todos os demais fatores), pura e simplesmente, não precisaria de todo um rito e toda uma série de critérios a serem atendidos. Seria só objeto e valor, pouco importando a condição de quem oferece. O tratamento isonomia e impessoal dado aos participantes não pode ser encarado apenas como um meio a ser flexibilizado, elastecido. Realmente acho que se precisa haver uma mudança no procedimento, que ela seja feita na norma, e não com entendimentos excessivamente abrangentes. Inclusive o próprio TCU, ao entender algo que não está escrito, algo por trás da letra da norma, uma finalidade aparentemente não atendida, poderia a meu ver apresentar sugestões técnicas de alterações normativas em vez de apenas firmar esse tipo de entendimento.

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Perfeito, @alex.zolet. Indo além, eu não entendo também o porquê de flexibilizar tanto as formalidades em busca da “proposta mais vantajosa”, sendo que, se na fase interna foi realizada pesquisa de preços de forma adequada, com todos os valores dentro da realidade e refletindo os preços praticados no mercado, que diferença faz se a administração contratar com um preço apenas um pouco abaixo do estimado?! Afinal, a pesquisa prévia serve pra isso, para estabelecer um valor praticável e justo. Acredito que o que vem de desconto a partir daí tem que ser interpretado como um “bônus”. Licitante juntou toda a documentação e cumpriu todos os requisitos de habilitação? Ok! Amém e Glória a Deux!! Não cumpriu? Que pena, próximo! (salvo em casos, claro, de erro material, omissões meramente formais, etc, pois como já disse, não tem lógica inabilitar por isso). Esse é o meu ponto de vista. Ainda mais considerando que a margem de diferença de uma proposta pra outra nem é tão considerável assim. O mais lógico pra isso ser aceitável seria mudar a legislação, notadamente o Decreto 10.024/19 e passar a pedir os documentos somente do vencedor, como era antes. Assim ninguém teria dor de cabeça reunindo toda a documentação previamente e se preocuparia com isso só após a sessão. Bem mais simples. O que eu acho que muitos dos gestores ignoram é que o fornecedor participa de vários certames, de diferentes órgãos públicos e como se sabe, cada pregoeiro acaba tendo um entendimento. Uns vão querer se pautar estritamente na norma e outros nesse novo entendimento do TCU. Uma bagunça só. No fim, quem vai se beneficiar vai continuar sendo aquelas empresas desidiosas mesmo que nem se preocupam em verificar todas as condições do Edital antes de participar. No mais, qual a dificuldade em realizar um checklist de tudo o que está sendo juntado antes da sessão? Um mínimo de organização já evita qualquer equívoco.

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Permitam discordar dos que acreditam na prevalência do fim sobre os meios. Isso me faz lembrar famosa frase: Aos meus amigos, os favores da Lei, aos meus inimigos, a Lei. Me passa a impressão disso, quando vejo decisões que permitem “interpretação” da Lei. O cara vira empresário, por sua conta e risco explora uma atividade econômica, diz que conhece e será capaz de lidar com as regras e especificidades do empresariado, mas no dia a dia fica buscando jeitinho, ou seja, não quer assumir a conta e o risco, não conhece de verdade o ramo no qual se aventura e depois culpa o mundo se esbarrar em dificuldades que não consegue ultrapassar. Dizem que o Brasil é o pior, mas a realidade é que nenhum país é fácil para o empresário, mas aqui, o empresário se acostuma a “viver de ajuda”, a “viver do jeitinho”, acha que é bem sucedido transitando onde consegue “flexibilizar” aplicação da Lei. Conheço empresários que são especializados em determinado produto/serviço, que escolhem as licitações que vão participar, que buscam produto/mão de obra/fornecedor/preço realmente competitivo e seguem preparados para o certame e para a execução do contrato decorrente da vitória, até sofrem algumas derrotas, mas as vitórias são frequentes e de outro lado, conheço fornecedor que tenta vender de palito de fósforo até turbina nuclear para submarino, perturba tudo quanto é procedimento licitatório, tentando ganhar via “brechas” e de cada 1.000 licitações, ganha uma dúzia. E pior ainda, na dúzia de licitações que ganha, tem problemas na execução de todos os contratos, e continua no mesmo ritmo, pedindo ajudas, buscando jeitinhos, sendo punidos ou escapando de punição via brechas… Não consigo ver preservação do interesse público na flexibilização, vejo o interesse público privilegiado na aplicação da Lei e da Regra, para todos e por todos.

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O entendimento do TCU parece ser, usando uma expressão que vi um professor usar dia desses, “topa tudo pelo menor preço”. Infelizmente esses conceitos jurídicos abstratos como o tal princípio do “formalismo moderado” acarretam alguns problemas na hora do julgamento objetivo que por vezes acabam por transformar numa grande celeuma o procedimento de se fazer uma compra pública e que deveria ser muito mais célere. É verdade que às vezes falta bom senso a alguns pregoeiros que desclassificam propostas vantajosas por erros realmente irrelevantes e acabam adjudicando a proposta seguinte, cuja diferente nem sempre é pequena. Mas como já foi dito acima, tanto se exige hoje com relação ao planejamento da compra, ETP, pesquisa de mercado, uma verdadeira maratona de planejamento que se deveria ter, ao menos em tese, como vantajoso o preço que está igual ou abaixo do valor de referência. Se não está, é problema de pesquisa de preços. E outra: quando o negócio é barato demais, geralmente vem com alguma dor de cabeça junto. Mais uma: muitas empresas se aproveitam desse formalismo moderado e do rigor do TCU pra alegar qualquer coisa e tome intenção de recurso e perca de tempo…

André de Sousa
FUNAI

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Colegas!

Em primeiro lugar, observem que não se trata de discussão acerca de nenhuma lei, mas sim de um mero regulamento, que constitucionalmente se destina ao fiel cumprimento da lei e não para criar ou reduzir direitos ou obrigações nela contidas.

A matéria em discussão é o Decreto nº 10.024, de 2019, que se ampara no que fixa a Lei nº 10.520, de 2002.

Art. 2º, § 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.

A lei do pregão em si, não trata de diligência. E a Lei de Licitações, trata mas sem vedar em momento algum a adição de documento novo de habilitação (afinal de contas, em momento algum a lei confunde proposta com habilitação, e seria um mistério se somente aqui nessa parte houvesse essa confusão).

Se for aplicar isso analogicamente ao pregão, como permite a lei , a rigor nem o decreto poderia mudar o sentido da lei, certo? Penso que devemos interpretar o decreto à luz da lei e não o contrário.

Do término da vigência do Decreto nº 5.450, de 2005, até o advento do Decreto nº 10.024, de 2019, ao que me consta nada mudou da LEI. Assim, se antes havia a possibilidade de interpretar a LEI no sentido de aceitar documento novo de habilitação, não penso que o decreto deva ser interpretado em sentido contrário ou no sentido de que a obrigação de envio prévio de documentos de habilitação resulta automaticamente, e sem previsão no decreto, em vedação ao envio posterior, mesmo se assim o edital permitir (sim, é claro que tem que prever no edital!).

A tese defendida pelo TCU é no sentido de interpretar a norma administrativa de forma a garantir a finalidade para a qual ela se destina, e não vejo nenhuma violação desse princípio e nem muito menos da redação do próprio decreto, que no seu Art. 47 dá margem a tal interpretação, como já tinha apontado o ministro Zymler em entrevista.

Em momento algum uma LEI fixa que não pode enviar documento novo de habilitação. Isso é construção jurisprudencial e nem mesmo o referido decreto tem essa disposição expressa VEDANDO. Quem aponta que há essa vedação, usa da interpretação do decreto e não da sua redação literal que, repito, em momento algum VEDA o envio de documento novo. Lembrar que sempre devemos interpretar restritivamente as cláusulas restritivas, e não é correto aplicar interpretação ampliativa para ampliar vedações que sequer existem textualmente no decreto. Se o decreto não vedou, não me parece possível deduzir uma vedação (ou imposição negativa) mediante interpretação feita com base em uma obrigação (imposição positiva).

Não sei se consigo me fazer entender, mas a questão é que o fato do decreto obrigar o envio prévio de documento de habilitação, não implica automaticamente na vedação a que o edital permita o envio de documento novo posteriormente, com base no Art. 47 do mesmo decreto, como defende a tese do TCU, ao caracterizar que documento que comprove condição material já existente, não é documento “novo”. É uma questão de interpretar o decreto, sem ferir a lei em momento algum, como tem sido apontado aqui.

E, por fim, levem em consideração que ao adotar tal tese, o órgão pode muito bem prever ela no edital, evitando toda essa longa discussão de não vinculação ao instrumento convocatório e quebra de isonomia. Já deixa logo claro, desde sempre, que vai permitir isso, e ninguém poderá reclamar depois de quebra de isonomia.

Eu nunca defendi e ainda não defendo que o afastamento do excesso de formalismo ou qualquer outra tese possa implicar em descumprimento do edital. Não pode. E nunca vi ninguém aqui no Nelca defendendo tal absurdo. Edital é pra ser cumprido, e por isto deve ser bem escrito desde já.

Se entendermos como o TCU, que a lei não veda e nem o decreto, é escrever o edital já incorporando tal tese e cumpri-lo integralmente depois. Mas NUNCA descumpra o edital. Se o instrumento convocatório foi silente ou vedou, não invente de aplicar tal tese lá na hora de julgar a habilitação. Aí lasca, né?

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Caro @ronaldocorrea , esses debates são sempre enriquecedores!

Acho que chegamos ao ponto: o que o edital de fato vai prever? Pois o que ele prever, bem ou mal previsto, TERÁ QUE SER SEGUIDO! Ou então ele deverá ser retificado, republicado, etc.

O que ocorre é que muitos apenas replicam os modelos da AGU, ou seus próprios modelos, com cláusulas padrão, e aí depois entra essa questão de interpretações elastecidas para tentar salvar propostas boas que, “no pau da goiaba”, descumpriram regras do edital, como colocou o colega @licitacao.crmab . Se o edital deveria ter sido menos rígido, permitir certos atos dentro dos limites legais, então a melhoria está na confecção do edital, no melhor “refletir” da Administração sobre o que de fato julga importante exigir, a forma de exigir, e não ficar depois tentando trocar o pneu com o carro andando.

O artigo 26 do Decreto nº 10.024 diz que “(…) os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta (…)”. Dentro da REGRA, e utilizando essa forma de interpretação mais abrangente, com o que a lei permite, com o que o próprio decreto prevê no art. 47, como colocado pelo colega e mestre @ronaldocorrea , realmente não vejo impeditivo do edital prever de forma OJBETIVA E EXPRESSA a parcela de documentos de habilitação que a Administração julga necessário o envio CONCOMITANTE com o cadastro da proposta no sistema e a parcela que pode ser fruto de envio posterior.

Mas como, em geral, os modelos repetem a redação do art. 26 do decreto e estipulam simplesmente o envio dos documentos de habilitação, sem distinção, aí são todos, e o que pode ser enviado posteriormente deve servir apenas para esclarecer e ratificar o que já foi enviado. O que devia constar originalmente, não pode ser fruto de envio posterior. E o agente público envolvido na APLICAÇÃO do decreto não pode resolver decidir afastar a aplicação de um ou outro dispositivo do Decreto (ou outro normativo) por pessoalmente julgá-lo ilegal, inconstitucional, ou ainda com base naquele famoso “acórdão para chamar de seu”!

Eu particularmente adoro esses debates mais em cima dos princípios, direcionando a conduta nos casos concretos e firmando as convicções para aprimorarmos, em especial, o edital e os documentos de planejamento da contratação. O que não pode é que essas convicções fiquem apenas no campo verbal, e sim que se traduzam em efetivas melhorias nas regras, pois do outro lado temos os fornecedores que não devem estar focados em saber o que se passa na cabeça do agente público, e sim se preocupar em seguir regras claras e objetivas definidas no edital.

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Eu estou aprendendo muito com este tópico e confesso que tinha assumido como verdade que os pregoeiros, com o advindo do D. 10.024, mudaram, sim, a conduta no que se refere a aceitar envio de documento novo (não anexado antes da abertura do pregão eletrônico), para efeito de habilitação.

Também estou um pouco confusa sobre o que exatamente o edital disporia para deixar claro que será permitida atendimento de exigência durante a licitação, que comprove condição pré-existente.

E, mais ainda, o que é, de fato, a condição pré-existente?
No exemplo do @alex.zolet seria a capacidade técnico operacional? Ou o atestado teria q ter sido emitido antes da abertura sem apenas ter sido enviado? E se existir o contrato, mas não tivesse sido ainda emitido o testado? E nos casos em que o licitante já presta o serviço no meu órgão, nas quantidades pretendidas na licitação, mas nao providenciou/solicitou a emissão de atestados e a anotacao de responsabilidade técnica junto ao Conselho… a capacidade tecnico operacional já existia (e o parecerista tinha acesso a esta informacao), mas os documentos não existiam.

Excelente. muito esclarecedor!

@Linea_Silva!

Se considerarmos que tanto o atestado quanto as declarações e certidões atestam fatos já ocorridos, o documento em si não é a condição pré-existente, mas sim o fato material que ele atesta, declara ou certifica. No processo administrativo isso é de suma importância, pois importa a verdade real ou material e não somente o que está nos autos (sim, eu conheço a troça do Hely Bolado sobre isto, rs!).

É claro que, na redação da Lei nº 8.666, de 1993, a capacidade técnica deve ser comprovada mediante atestado e o contrato ou nota fiscal somente não atenderia à lei. Mas para o atestado existir e ser legítimo, antes precisa ter havido a execução do objeto. Isso é a condição pré-existente: o objeto realizado.

O momento a emissão do atestado não muda em nada os fatos materiais que comprovam a capacidade técnica da empresa. Ela não passa a ter capacidade técnica a partir do atestado. O documento só atesta o que ela já detinha antes. Se o atestado for emitido, digamos, um ano depois, ainda assim ele vai atestar a capacidade técnica da empresa para o momento em que o objeto foi executado.

Grosso modo, é como considerar que o bebê só nasce quando o cartório emite a certidão de nascimento, o que obviamente é absurdo, já que a certidão meramente atesta o fato já existente. Materialmente a situação de fato já existe. O documento só certifica a sua existência (sim, eu também sei que tem gente que jura que para existirem, os fatos da vida real precisam antes estarem positivados na norma, rs!).

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Olá, caros Nelquianos!

Este tópico é interessante pois tive que lidar com esta questão recentemente em dois pregões. Em um deles, a empresa apresentou os documentos de habilitação, mas se esqueceu de declarações de ciência dos termos do edital e de ausência de trabalho degradante ou forçado. No outro, a empresa apresentou uma série de documentos de habilitação, mas não incluiu os atestados de capacidade técnica.

O caso das declarações veio primeiro, e decidi desclassificar a empresa, considerando que as declarações eram previstas no edital. O caso dos atestados veio um ou dois dias depois, e estava inclinado a desclassificar a empresa. Mas eu queria tomar a melhor decisão para o pregão, considerando a faculdade de diligência prevista na Lei. Então, pesquisando aqui no Nelca, achei uma postagem do @FranklinBrasil falando sobre decisões do TCU a respeito de irregularidades que podem ser sanadas no curso da licitação (Inabilitação por Documento(simplezinho) Faltante - #5 por FranklinBrasil).

Analisando as decisões reproduzidas no post, e fazendo outras pesquisas, cheguei ao seguinte entendimento:

  • As declarações ausentes não são exigidas para habilitação (apenas a declaração de menores é), mas são exigências formais do certame.
  • O fim da licitação é permitir a escolha da proposta mais vantajosa a partir da mais ampla competição e, assim, a desclassificação de licitante em razão de exigência formal caracteriza formalismo exacerbado, posto que a omissão em questão não causa prejuízo ao certame ou à proposta do licitante, e pode ser suprida por diligência tendo em vista o interesse público.
  • Quanto aos atestados, considerei que poderiam ser solicitados por meio de diligência para apuração de fato pré-existente.

Assim, decidi usar da diligência para permitir aos licitantes o envio dos documentos faltantes. No caso das declarações, que ocorreu primeiro, revi a decisão que desclassificou a empresa, visto que os dois pregões ocorreram de forma concorrente e quis assegurar coerência nas decisões.

A título de esclarecimento, se os atestados tivessem sido emitidos no dia do pregão, creio que não os teria aceitado. Mas como eram datados de antes do certame, aceitei o argumento do licitante, que informou ter se esquecido de anexá-los. Se a empresa tem a capacidade técnica, e tem o documento apto, seria adequado desclassificá-la por não ter anexado o documento? O fato do documento não estar presente no sistema eletrônico não significa necessariamente que o requisito a que se refere não foi atendido.

Tive uma preocupação especial nestes casos com o desfecho que deveria adotar, pois, como disse, queria adotar a melhor decisão para o certame, considerando o fim que esse processo deve alcançar. Se uma licitação fracassa porque o preço de referência está fora do mercado, tudo bem. Mas e se a licitação fracassa por causa de uma escolha do pregoeiro? Claro que não poderia ser imputada falta ao pregoeiro por seguir a lei e o edital na questão discutida neste tópico, mas poderia ser questionado se o pregoeiro adotou a decisão mais interessante para a Administração e o interesse público.

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Concordo com os colegas @Marcelo_Sauaf, @alex.zolet, @Anderson_Malta, @licitacao.crmab. Inclusive, a analogia com o procedimento de ingresso dos estudantes em universidades públicas, feita pelo primeiro, é bastante representativa e demonstra o absurdo que a situação chegou.

Com a devida venia, vejo essa decisão como uma aplicação distorcida do princípio do formalismo moderado do processo administrativo, de forma a alargar o fosso da insegurança jurídica. Afinal, a Administração deve avaliar a razão de incluir tantas exigências por vezes desnecessárias no Edital de licitação, dentro das condições legais de flexibilização, e não criar exceções das regras postas por ela mesma. Infelizmente, no entanto, essas interpretação elastecidas do que seria sanear erros e falhas são da lei e a lei se impõe sobre o Edital. Se fosse vinculante, teria tem força para conferir ao pregoeiro a obrigação de assim seguir e, em último caso, até suscitar a anulação do instrumento convocatório que estiver em desacordo. Isso fica claro pelo trecho da decisão:

Nesse sentido, a fim de evitar interpretações equivocadas do Decreto 10.024/2019, é necessário apenas deixar assente que o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) , não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Felizmente, não há força vinculante nessa decisão. No mais, é matéria-prima para impugnações e, especialmente, equivocadas intenções de recursos, além de, claro, fomentar um ambiente de interpretações divergente dos agentes públicos, com aquele amplo espaço para insegurança jurídica, o que já é praxe em nosso ordenamento.

Essa flexibilização destoa do princípio constitucional da eficiência, pois, considerando a atuação diligente do pregoeiro no que se refere à observância da isonomia, a oportunidade de complementação deve ser estendida a todas as empresas subsequentes que forem avaliadas, o que atrasa a conclusão da fase externa, desincentiva as licitantes de estudarem o edital e ainda cria um ambiente propício para os “coelhos”. Me parece claro que o objetivo da documentação complementar é esclarecer dúvida da Administração sobre documento já inserido, a fim de embasar a decisão de habilitação ou inabilitação, seja com a correção de erros materiais, seja para aclarar obscuridades, e não uma oportunidade para a licitante inserir documento de que já sabia ser exigido.

Não é uma questão de o processo licitatório ser um fim em si mesmo, pelo contrário: criar exceções e eslastecer a tal ponto o que seria diligência complementar (para perseguir obsessivamente uma suposta melhor proposta pelo menor preço) resulta na extensão da etapa de seleção de fornecedor, à revelia da necessidade real da Administração, que é a prestação do objeto no momento adequado. Isso, sim, é torná-lo um fim em si mesmo e não pode ser chamado de eficiência.

Além disso, é paradoxal permitir que a licitante apresente documentos posteriormente para “atestar condição pré-existente à época da abertura do certame” e inabilitá-la caso faça uso dessa oportunidade para apresentar um documento que comprove que ela atende à condição no momento atual, mas não evidencia que atendia naquele momento inicial. Se o que interessa é o fim (ou seja, que ela atenda as exigências de habilitação) e o tempo e a eficiência em se concluir com celeridade o processo já foram perdidos com a criação dessa oportunidade, prosseguir para o próximo colocado, por conta do desatendimento da questão meramente temporal, passa ao largo dos objetivos finais da licitação. Sabiamente, o Decreto nº 10.024 regulamentou o pregão eletrônico estruturando a fase de habilitação de forma semelhante ao pregão presencial para fugir desse paradoxo, mas a concessão da exceção abre novamente espaço para o “jeitinho” que acentua o amesquinhamento da fase de habilitação e cria condições ideais para ineficiências.

Por fim, na minha singela opinião, é equivocada a leitura de que o inciso I do art. 64 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, admite a inclusão posterior de documento exigido em Edital, a título de “saneamento de erro”, pois a lei utiliza o termo “complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes”. As regras de hermenêutica orientam a interpretação das normas de forma a encontrar utilidade nas disposições, então, a expressão “acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes” não pode ser reduzida a praticamente nada.

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Franklin,
A questão do formalismo excessivo e o rigor no cumprimento de regras do Edital.
Se existe a possibilidade de sanear “erros ou falhas”, qual o motivo para não permitir?
Eu penso que no Pregão, a fase de habilitação deveria ser posterior a sessão de abertura, com prazo definido (1 dia ou mais) em edital para que o fornecedor pudesse enviar por meio eletrônico ou próprio portal os documentos, e se constasse falhas, ainda haveria tempo para envio. Por vezes temos que inabilitar licitante que “esqueceu” de postar documento. E o pior, o licitante possui o documento.

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Alok,
Ressuscitar o Decreto 5450/05 na parte de envio dos documentos seria a forma de solucionar vários problemas da habilitação. Aqui, recebíamos documentos no prazo de 3 dias úteis, conforme constava em Edital e o prazo era suficiente para o fornecedor corrigir eventual erro.

Natanael

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Então, @Natanael

Eu fico impressionado que a interpretação da lei tenha mudado tanto, ao ponto de ver vedação onde não existe, ou que não existia sob a égide do decreto anterior. O que mudou NA LEI?

O decreto pode alterar o sentido da lei, para criar vedação que ela não previu ou que não existia quando do decreto anterior?