Recurso - documento faltante na pasta de documentação

NELCA
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Olá prezados.
Gostaria de pedir uma orientação para quem puder ajudar.
Participei de uma licitação presencial ganhei a fase de lances porem no momento de conferir a documentação o pregoeiro constatou que faltava minha Certidão Estadual.
a qual estava na minha pasta, (durante a viagem o envelope de documentos que estava aberta caiu dentro do carro, esse documento acabou saindo de dentro do envelope, e quando juntei tudo não percebi e guardei os papeis da pasta, ficando esse documento de fora)
devido a situação em que se encontramos (enchentes nas cidades) o site do sefaz se encontra fora do ar e não consegui emitir uma Certidão Estadual atualizada, então estava levando um Certidão vencida e a atualizaria por um pedido de diligencia segundo a lei 123/2006 - enfim, com isso, acabei sendo desclassificado da licitação por estar faltando esse documento no envelope, mesmo que ele estivesse em minhas mãos, o pregoeiro não aceitou devido a sua data de validade estar vencida com data de 23/12/2023, (5 meses).
Gostaria de pedir alguma orientação aos senhores de o que posso alegar em meu recurso administrativo para que o jurídico do orgão aceite meu documento e me permita participar da licitação (a qual aconteceria uma nova fase de lances para o item 2)
já consegui o documento atualizado, ao qual irei anexar no recurso.

Também vi que no acordão 1.211/21 do TCU e Acórdão 2443/2021 - aconteceram situações parecidas, onde foi permitido o adiconanento do documento faltante.

Desde já agradeço a atenção prestada.

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Você precisa comprovar o fato alegado. Apenas informar que o site estava fora do ar para emissão de uma nova certidão não é suficiente; é necessário apresentar provas desse fato.
Quanto ao seu caso, se eu fosse o pregoeiro, teria duas opções a depender do caso concreto
Deesclassificação
Se a certidão, mesmo vencida, não estava dentro do envelope no momento da abertura, a desclassificação é razoável e proporcional, em observância ao princípio da isonomia e pela vinculação ao instrumento convocatório. O edital estabelece regras que devem ser seguidas por todos os participantes, garantindo igualdade de condições.
Possibilidade de Diligência
Se a certidão, mesmo vencida, estivesse dentro do envelope, seria razoável e proporcional a diligência para sanar tal pendência, com a simples atualização do documento. Nesse caso, o pregoeiro poderia permitir a atualização sem comprometer a isonomia do certame, desde que previsto no edital.
Inserir documentos após a abertura das propostas é complicado, especialmente se não houver previsão no edital para tal complementação. A Lei Complementar nº 123/2006 permite a regularização de pendências e a atualização de documentos para ME e EPP, mas não autoriza a adição de documentos que deveriam ter sido entregues inicialmente junto com a proposta.
Para fundamentar seu recurso, além de comprovar a indisponibilidade do site do SEFAZ, você deve verificar minuciosamente o que o edital prevê sobre a complementação de documentos e a possibilidade de diligência. Argumente que a situação não compromete a isonomia, pois se trata apenas da atualização de um documento que estava vencido.

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Em complemento:

Traria para o mérito a discussão sobre o princípio da vantajosidade, uma vez que sua proposta foi a mais vantajosa economicamente…

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Perfeito. O grande pulo do gato, conforme vc citou, é a previsão do Edital. O grande problema é tentar “trocar a roda com o carro andando” em nome de princípios abstratos, como muito se faz.

Eu, particularmente, vejo que o correto seja sempre permitir a inclusão da certidão, mesmo porque é um documento que retira do eventual portal em alguns segundos. Mas claro, tudo previsto em Edital, nada fora dele.

Não há razão para situações corriqueiras como essa e já esperadas não serem tratadas pelos órgãos em seus instrumentos, com a finalidade de aperfeiçoar o processo. Se não fica naquela eterna síndrome de Gabriela: “Eu nasci assim, eu cresci assim, eu sou mesmo assim, vou ser sempre assim…Gabriela…”.

Também as empresas tem culpa nisso de nunca impugnarem o instrumento convocatório no momento adequado. Muitas deixam para reclamar depois que a sessão já está a pleno vapor. Elas tem um grande poder nas mãos com esse direito e um importante papel no aperfeiçoamento do processo.

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Eu acho desproporcional e irrazoável a sua inabilitação por conta de um documento que não estava dentro do envelope. Você estava presente no certame e o pregoeiro tem o dever de sanar falhas. Logo, ele deveria ter aceitado a sua certidão vencida e aplicado a Lei 123 de 2006, dando prazo para você atualizar a certidão. Sobre o site da SEFAZ estar fora do ar, como o pregoeiro tem o dever de realizar a diligência, ele mesmo poderia ter usado o computador para constatar a sua alegação. Desclassificar sua proposta por mera burocracia, eu acho totalmente errado. Já é fato notório os acórdãos que permitem a entrega posterior do documento. A administração pública deve buscar a proposta mais vantajosa; ou seja, ele deveria ter buscado meios de não te inabilitar, realizando todas as diligências possíveis. Isso não fere a isonomia, pois basta tratar todos igualmente. O edital não é um fim em si mesmo.

Expressada a minha insatisfação com a situação, também é importante considerar o valor proposto pelo segundo colocado. Se a diferença for de apenas de um centavo, acredito que o seu recurso não irá prosperar. Quem irá ser multado por conta de uma pequena diferença de preço? Mas se a diferença for expressiva, então acredito que você tenha chances.

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Eu jamais inabilitaria uma empresa por isso, julgados nesse sentido não faltam, mas quero trazer um novo que talvez muitos pregoeiros não conheçam. Trata-se do TC-00009701.989.22-0.
Nele mencionado um ponto de impacto
“As regras de licitações e a jurisprudência vêm evoluindo nesse sentido, sendo possível, por exemplo, ante à falta de juntada de comprovantes de regularidade fiscal pelo licitante, a consulta, pelo próprio agente público que conduz o certame, a sítios públicos em que constem tais documentos, nos termos do artigo 40, parágrafo único, do Decreto 10.024/2019.”
Esse TC utiliza muito a questão do formalismo moderado, a vinculação ao instrumento convocatório não pode superar a economicidade nem o interesse publico.

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No caso do problema trazido pelo colega, acredito que se tratava de uma concorrência, uma licitação presencial. É importante verificar a modalidade da licitação, pois a legislação mencionada (decreto 10.024/2019) é aplicável se refere ao pregão eletrônico. No pregão eletrônico, há possibilidades de consulta automática das certidões, e geralmente não é necessário que a empresa as apresente. Os editais de pregão eletrônico frequentemente indicam que o pregoeiro deve consultar as certidões diretamente.

No entanto, no caso de uma licitação presencial, como a do colega, a situação é diferente. É preciso considerar as especificidades desse tipo de processo, pois as exigências e procedimentos variam significativamente.

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Concordo novamente. Como já comentei aqui, embora o Edital não seja um fim em si mesmo, nada pode ser decidido com base em princípios abstratos, “vantajosidade”, “economicidade”, etc. Tampouco tão somente com base em Acórdãos do TCU, que não são vinculantes e cujos efeitos valeram apenas para o caso concreto e as partes do processo. É lógico que essas decisões servem de base para orientar mudanças e procedimentos, mas não são nada além disso.

Ora, essa celeuma de esquecimento de documentos e os limites das diligências e etc. é discussão que já existe há muito tempo. Não é novidade. O Edital precisa disciplinar o que será feito na hipótese de ocorrência dessa situação. Se o Edital diz que isso gerará a inabilitação, não acho justo ficar “tirando Acórdão da manga” pra decidir contrariamente ao estipulado no instrumento convocatório.

Quer fazer dessa forma? Quer adotar os entendimentos do TCU? Preveja no Edital, oras. O que eu vejo, infelizmente, é uma vontade de salvar a todo custo a melhor proposta, contradizendo expressamente o que foi posto em Edital. Daí não dá.

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Com todas a vênias colega, mas a intenção de toda licitação é salvar a todo custa a melhor proposta, evitar o excesso de formalismo desarrazoado deve ser levado em conta em todos os certames. Imagina ter que pagar mais caro em um objeto por causa de uma certidão. Os Acórdãos exarados pelas cortes são sempre levados em consideração em qualquer processo judicial, não vinculam somente as partes não. A vinculação a instrumento convocatório não deve superar a supremacia do interesse público, que é o menor preço, sempre.

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Bom para usar no recurso, obrigado!

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Repito, Carlos, depende da modalidade de licitação. Em licitações presenciais, os documentos devem estar no envelope desde o início, e a inclusão de documentos após a abertura do envelope é, de fato, problemática. A exigência de que todos os documentos estejam presentes no envelope garante a igualdade de condições entre os licitantes e a transparência do processo.

Considere um cenário onde um atestado de capacidade técnica ou a própria proposta financeira estejam ausentes no envelope inicial. Permitir a inclusão desses documentos após a abertura poderia comprometer a integridade e a isonomia do certame. A regra do edital é clara: todos os documentos necessários devem ser entregues no momento correto. Isso não apenas previne qualquer vantagem indevida, mas também assegura que todos os participantes sejam tratados igualmente.

Embora o interesse público em obter a proposta mais vantajosa seja indiscutível, ele não pode se sobrepor ao princípio da isonomia e à vinculação ao instrumento convocatório. A jurisprudência pode oferecer diretrizes, mas a aplicação prática deve considerar o contexto específico e as regras estabelecidas no edital.

Em suma, a flexibilização na entrega de documentos após a abertura do envelope deve ser vista com cautela, a fim de evitar subjetividades e garantir a lisura do processo. Embora desejássemos um processo mais flexível, a realidade prática exige a observância estrita das regras para assegurar a equidade e a transparência em todas as fases da licitação.

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Receber um documento posteriormente, que não estava no envelope inicial, não fere a isonomia, pois o participante está presente na comissão e com o documento em mãos, cumprindo assim a burocracia da habilitação, sendo a ausência do documento no envelope uma mera formalidade. No entanto, no caso das propostas, concordo que há um problema, pois com as propostas já abertas e os licitantes cientes dos preços, um participante poderia agir de má-fé ao entregar uma proposta mais competitiva com base nas já expostas.

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A proposta fora do envelope jamais foi tema de debate em Tribunais de Contas. Mas de fato, quanto a outros documento, é necessário analise do contexto.

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Então, amigo, eu não considero correta a afirmação que a intenção da licitação seja “salvar a todo custo a melhor proposta”. Primeiro: o que seria melhor proposta? É a que tem menor valor? Pois se só isso for relevante (o que sabemos que não é), não precisava de procedimento e de formalidade nenhuma. Bastava apenas aceitar a proposta de menor valor e depois conferir os documentos de habilitação do vencedor de forma isolada, sem nem mesmo o escrutínio dos demais licitantes ou cidadãos interessados. Simplesmente disponibilizava tudo ao final e pronto: contratação realizada.

Concordo menos ainda com essa afirmação, quando estamos falando de fazer cumprir o que está no instrumento convocatório. A lei revogada já previa que a administração não podia descumprir as normas do Edital (art. 41), do mesmo modo que a Nova Lei traz, dentre outros princípios expressos, a aplicação do princípio da vinculação ao edital (art. 5º). Isso significa dizer que não há e nunca houve salvo contudo para que o administrador descumprisse as regras do instrumento convocatório.

Vale lembrar que os Tribunais de Contas, seja da União ou os Estaduais, não integram o poder judiciário, assim como nada escapa da potencial apreciação por esse último no caso de lesão a direitos, que é quem pode, de fato, dar a palavra final, sobre aplicação da lei (inafastabilidade da jurisdição - art. 5º, XXXV da CF). Não por outro motivo, não é difícil achar os mais diversos precedentes do judiciário divergindo frontalmente do entendimento dos tribunais de contas acerca da aplicação do tal “formalismo moderado”, justamente por conta do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Situação diferente de quando ele é previsto no Edital.

Isso não quer dizer que as decisões do TCU são equivocadas ou irrazoáveis (quem sou eu pra afirmar isso, não é?). Inclusive, eu, particularmente, CONCORDO com as razões de decidir dos ministros que se debruçaram sobre essa questão do “formalismo moderado”, mas de novo, eu não concordo com a aplicação irrestrita e “automática” destes raciocínios sem previsão editalicia, justamente para cumprir o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que é igualmente previsto em lei.

Essas decisões tiveram importantes efeitos no caso concreto e são relevantíssimas para nortear evolução e aperfeiçoamento dos processos, mas eu nunca vou admitir que elas sejam uma “carta na manga” para que se passe por cima do que foi previsto no Edital. Neste ponto, é interessante que você citou a “supremacia do interesse público”, como um argumento que excepcionaria a aplicação de um entendimento conflitante com o previsto no próprio instrumento convocatório, como é o caso desses famosos Acórdãos do TCU, mas não há consenso nem na jurisprudência ou doutrina acerca do que viria a ser “interesse público”. Neste sentido, é importante ter em mente a seguinte previsão da própria LINDB:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)

Enfim, essa é a minha opinião, divergindo respeitosamente de quem pensa o contrário.

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Prezado Renanknn,

Que interessante este debate, especialmente hoje. Estou passando por uma situação semelhante à sua. Represento algumas empresas e, recentemente, participei de um pregão eletrônico de locação de veículos, realizado em 20/05/2024, que exigia a apresentação da Certidão Específica. Eu possuía a certidão, porém com mais de 30 dias, e o edital estipulava que a certidão deveria ter no máximo 30 dias de emissão.

O grande problema foi que a plataforma responsável pela emissão da certidão estava fora do ar, me impossibilitando de obter uma nova certidão no dia 17/05. Entrei em contato com o suporte da plataforma, que confirmou a indisponibilidade devido a manutenção, e informaram que seria emitida uma nota explicativa no dia seguinte.

Mesmo assim, participei do pregão, cometendo um equívoco ao não inserir nem mesmo a certidão vencida. No dia 21/05, foi publicada a nota de comunicação informando a indisponibilidade da plataforma, mas no dia 22/05 fui inabilitado pela ausência da Certidão Específica. Hoje foi aberta a intenção de recurso, a qual já solicitei e foi deferida. Estou formalizando o recurso, utilizando como base os acórdãos que você mencionou e também o fato de a plataforma estar fora do ar.

Vamos ver como isso se desenrola. Curiosamente, das quatro empresas participantes, todas foram inabilitadas, e até o momento o item está como fracassado. Espero que aceitem meu recurso, para que eu possa apresentar a certidão.