Pregão Eletrônico. Formalismo Moderado. Inclusão de documento após os lances

A Consultoria Zênite publicou em seu blog o texto " DECRETO Nº 10.024/2019: inclusão de atestado após a fase de lances", disponível em http://www.zenite.blog.br/decreto-no-10-024-2019-inclusao-de-atestado-apos-a-fase-de-lances/

Esse tema tem sido recorrente aqui no Nelca.

Em síntese, a equipe da Zênite se posicionou assim:

  1. A Consultoria Zênite , mesmo em face do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 – que reflete racionalidade similar àquela incorporada pelo Decreto nº 10.024/2019, defende que aspectos eminentemente formais, ou materiais que não prejudiquem a finalidade da condição imposta, não podem prejudicar a seleção da melhor oferta – finalidade essencial da licitação . Justamente por isso, em determinadas circunstâncias , entende-se possível a inclusão de “documento novo” , desde que tenha como objetivo esclarecer condição que o licitante já dispunha, materialmente, à época.

3.1. No que diz respeito à ausência de apresentação de atestado, 2 exemplos podem ser cogitados: (1) quando o licitante até então executava os serviços licitados para a Administração, de modo que já se conhece a capacidade técnica pertinente; ou (2) quando questionado a respeito da ausência do documento posteriormente à fase de lances, o licitante prontamente o apresenta, atestando serviço já executado no passado, conforme exigências previstas no edital. Tanto num exemplo, como no outro, aferida a capacidade técnica conforme exigência estabelecida no ato convocatório, entende-se não ser razoável renunciar à melhor proposta, sobretudo se a diferença de preço para a próxima colocada for significativa.

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Franklin,

Mas adicionar documento novo não seria contra a legislação? Uma coisa é esclarecer, pedir NF do serviço, aditivo ao contrato, informações sobre o documento JÁ anexado.

Outra coisa é eu não anexar atestado de capacidade técnica e incluir o documento após a solicitação, após a disputa de preços.

Quais são os limites do “esclarecer condição que o licitante já dispunha”?

Pois poderíamos chegar ao extremo de não anexar documento nenhum na licitação e após a fase de lances enviar toda documentação habilitatória.

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Willian, o tema é empolgante. E mega polêmico.

Eu continuo defendendo que há duas situações muito distintas que merecem tratamento desigual:

  1. Licitante gaiato, que não honra proposta. Não tem documento, leva penalidade. Como está no art. 7 da Lei do Pregão.

  2. Licitante sério, que quer honrar a proposta, possui as condições de habilitação, mas barberou na operação do sistema. Merece a chance de provar que disse a verdade quando declarou que cumpria os requisitos.

A questão está longe de estar pacificada.

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Boa noite.

Colocando mais lenha na fogueira, meu entendimento vai ao encontro da provocação do Franklin. O Pregoeiro não é um robô aferidor de check list. Ao contrário é um agente capacitado e detentor de capacidade técnica e cognitiva que o habilita a buscar a interpretação do real significado do termo - proposta mais vantajosa para administração “vs” formalismo exagerado. Hoje mesmo em uma licitação de equipamentos laboratoriais onde se exigia o nível VI do Sicaf, o fornecedor esqueceu de colocar o ACT, tanto no Sicaf quanto nos documentos do Certame. Resultado lá vai o Pregoeiro buscar no Painel de Compras - filtro CNPJ, as vendas realizadas pelo licitante, para que com base em informação pública diligenciasse sobre a formalização da capacidade técnica evidenciada naquele sistema.

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Bom dia,

Tema polêmico… rsrs…

Mas como manter uma linha de raciocínio? Não dá de usar o “feeling” em processo administrativo. A linha tem que ser uma única e seguida a risca.

Não inseriu documento, dormiu no ponto, “barberou”, infelizmente a regra é clara, sem documento estará inabilitado.

Entendo que o formalismo exagerado pode prejudicar, mas sendo 100% fiel ao que está em edital e em legislação a régua para contratação sobe e aquele mais competente vai apresentar a proposta mais vantajosa.

Esses dias foi esquecido de colocar a declaração de 1/12 avos no processo. Empresa inabilitada apesar de constar vários contratos no portal de transparência. Evidente que foi um esquecimento e que em todos os demais pregões que a empresa participou esta declaração foi anexada.

A ação do pregoeiro foi inabilitar e acabou por informar que vai abrir processo sancionador pela declaração falsa de cumprir todos os requisitos de habilitação. Entendo como uma inabilitação correta, mas o formalismo exagerado está em abrir processo para sancionar a empresa.

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A linha de raciocínio que defende é da razoabilidade, com primazia da busca pela proposta mais vantajosa, com base no Art. 5, p.u. do Decreto 5450: "Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação."

Não me parece que “aquele mais competente” tem a ver com quem comete menos erros na operação do sistema. Isso é MEIO. O FIM é a comprovação efetiva e legítima das condições mínimas exigidas.

Entendo e respeito a posição de seguir o Decreto 10.014/19 em sua literalidade. Não concordo, mas respeito profundamente. É uma posição perfeitamente válida.

Mas, como cidadão, me sinto prejudicado quando se despreza uma proposta melhor, só porque a empresa esqueceu uma declaração. É o meu dinheiro que vai pagar a diferença.

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Boa tarde, Franklin. Viu o novo parecer da AGU sobre essa questão?
Parecer 00006-2021-CNMLC-CGU-AGU - Juntada Posterior de Documento que Deveria ter sido Juntado na Apresentação da Proposta.pdf (213,0,KB)

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Não conhecia, Alok. Muito obrigado por compartilhar!

Respeito a posição da AGU. Sustentou com firmeza o entendimento contrário ao TCU. Agora, cabe ao gestor decidir a quem seguir, no caso concreto, até que a controvérsia se resolva.

Eu, se fosse gestor, seguiria o TCU, se o caso envolvesse materialidade expressiva. Não consigo imaginar cenário em que eu defenderia pagar mais caro só porque o licitante esqueceu de apresentar um documento. Mas entendo perfeitamente quem pensa diferente.

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Obrigado por compartilhar o Parecer, @Alok!

Concordo com você, @FranklinBrasil : “Não consigo imaginar cenário em que eu defenderia pagar mais caro só porque o licitante esqueceu de apresentar um documento”.

Alessandro
Lncc

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@Willian_Lopes!

Na verdade, a polêmica existe exatamente por conta da regra não ser clara, e aqui eu me refiro à regra da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 43, § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Em que pese a vedação da lei ser expressa, honestamente não fica claro qual seria o conceito de “constar originariamente da proposta”, já que na Lei nº 8.666, de 1993, em momento algum se confunde proposta com habilitação, e penso eu que seja no mínimo estranho que somente nesse dispositivo a “proposta” tenha significado diferente do resto da lei. O “envelope” de proposta em momento algum se confunde com o de habilitação! e o fato de no pregão eletrônico o envio dos documentos de habilitação ocorrer de forma concomitante ao cadastramento da proposta no sistema, e o pregoeiro ter acesso tanto aos documentos de habilitação quanto aos dados da proposta logo após o término da etapa de lances, de forma alguma pode significar a confusão das fases de julgamento e de habilitação, cuja ordem consta expressa na Lei nº 10.520, de 2002.

A interpretação que o TCU vinha dando a esse dispositivo legal da diligência era sim no sentido de que a vedação abrangia os documentos de habilitação, mesmo que o texto da lei mencione expressamente a proposta. Mas note que, mesmo o TCU, sempre defendeu que, em relação à proposta não só é possível, como torna-se obrigatório oportunizar à empresa a inclusão posterior de informação que deveria constar originariamente da proposta, como é o caso da planilha de custos com erro de preenchimento. E isto faz todo o sentido, dentro da lógica do princípio legal da finalidade, que é de observância obrigatória na interpretação da norma administrativa. A finalidade não é selecionar o melhor cumpridor de edital, como bem aponta o estimado professor Adilson Abreu Dallari, e sim obter a proposta mais vantajosa para a Administração (sim, tal conceito também não é claro, mas de toda forma é obrigatório obedecê-lo).

E sobre as regras do edital, por óbvio que ninguém em sã consciência vai defender que elas sejam ignoradas, por seria um ato contrário à lei, que nesse caso é sim bem clara, conforme consta do Art. 41 da Lei nº 8.666, de 1993. Mas como quem redige as regras do edital é o próprio órgão, basta que ele as escreva de forma a possibilitar a adoção da tese atualmente defendida pela TCU na interpretação da norma legal aplicável à diligência. Se o próprio edital já não prever tal possibilidade e, pelo contrário, vedar expressamente o envio de documento novo (sim, não é seguro viver só de interpretação. Precisa vedar expressamente), aí sim eu acho que é temerário adotar a tese recente do TCU, pois estaria descumprindo vedação expressa no edital (que não decorre de mera interpretação) e afrontando a lei. Mas se vai adotar tal entendimento do TCU e permitir o envio de documento novo que ateste condição pré-existente, incorpore ele já no edital, e deixe tudo muito claro desde já, para ninguém alegar quebra de isonomia depois (o que pra mim é uma reclamação sem fundamento, mas que sempre aparece).

E quanto ao Decreto nº 10.024, de 2019, em primeiro lugar, como eu já comentei anteriormente aqui no Nelca, penso que seja necessário a gente levar em conta pelo menos essas duas questões:

1 - trata-se de um regulamento, editado para a fiel execução da lei, nos termos do que fixa o Art. 84, IV da Constituição Federal, não podendo inovar no mundo jurídico criando direitos ou obrigações para terceiros, já que isto fere o Art. 5º, II da Constituições, que é uma das suas “cláusulas pétreas”; e

2 - trata-se de um regulamento editado sob a égide do poder regulamentar do Presidente da República e, como tal, obriga somente aos que estão subordinados a tal poder do Presidente, afastando sua aplicação automática aos demais poderes da União e a todos os demais entes federados.

Sobre essa segunda questão, só para fins de ilustração, o TCU mesmo, nunca seguiu integralmente o Decreto nº 5.450, de 2005, pois não publicava no DOU o Resultado de Julgamento do pregão, e ao que me consta eles assim o faziam por terem por certo que não estavam obrigados ao cumprimento de tal decreto, já que são integrantes do Poder Legislativo Federal, e não estão sujeitos à obediência de regulamentos editados pelo chefe de outro poder. E no acórdão mais recente, que trata do uso do PNCP pelo TCU, deixa mais claro ainda que sendo um órgão não SISG, o TCU não está sujeito à obediência dos mesmos regulamentos e normas operacionais que os órgãos federais do SISG seguem como obrigação.

E notem que no mesmo Decreto nº 10.024, de 2019, que traz a polêmica regra do Art. 26, temos também o Art. 47, apontado pelo TCU como fundamento da decisão. Penso que seja uma questão de interpretação sistêmica do regulamento, evitando pegar um artigo isolado para interpretar ele fora do contexto do restante do regulamento.

Por fim, notem que tal polêmica vai acabar de forma definitiva com a Lei nº 14.133, de 2021, que deixa expresso que os documentos de habilitação serão enviados apenas após a etapa de lances, e apenas pelo licitante vencedor, assim como era no finado Decreto nº 5.450, de 2005.

Lei nº 14.133, de 2021
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:
II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento;

As professoras Angelina Leonez e Carmem Boaventura, juntamente com o professor Victor Amorim, escreveram um excelente artigo sobre tal questão. Recomendo a leitura!

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Concordo. Tem licitante que por um pequeno momento de desatenção esquece de um documento, mas que está cumprindo o edital se for verificar após diligência.

Concordo plenamente, a Administração Pública não pode abandonar uma proposta melhor se o licitante tem condições de cumprir os requisitos do Edital, ainda que “esqueceu” ou “barberou” de juntar o documento.

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Apenas para adensar a controvérsia: estou combatendo, em recurso administrativo, uma situação onde o licitante foi inabilitado por não ter apresentado o cartão CNPJ, a despeito de ter apresentado os documentos de regularidade fiscal federal, estadual, municipal, CNDT, certidão negativa de falência, junta comercial, etc. A alegação no pedido de reconsideração fora a vedação a inclusão de documento novo.