NOTA DE EMPENHO - Fornecedor pede repactuação (reajuste nos preços)

Após a emissão da nota de empenho, e após passado o prazo de entrega o fornecedor veio pedir reajustamento dos preços alegando que os preços tiveram um grande aumento. O que fazer? Abrir um processo administrativo contra o fornecedor?

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Carlos,

Neste caso se está diante de um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, d, da Lei 8.666/93). A contratada precisa demonstrar a ocorrência da álea extraordinária.

A aplicação da teoria da imprevisão exige o preenchimento de pressupostos. Segundo Marçal Justen Filho: “Durante a execução de contratos, em especial daqueles de longa duração, podem ocorrer alterações econômicas imprevisíveis tornando inviável ao particular executar o contrato nas condições originalmente previstas. A execução da prestação nos exatos termos inicialmente previstos acarretaria sua ruína, com o enriquecimento correspondente da outra parte. A aplicação da teoria da imprevisão deriva da conjugação dos seguintes requisitos: - imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos; - inimputabilidade do evento às partes; grave modificação das condições do contrato; - ausência de impedimento absoluto. O primeiro pressuposto relaciona-se com a impossibilidade de previsão dos fatos, dentro de um panorama de razoabilidade. O art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993 equipara à imprevisibilidade a hipótese em que, embora o fato seja previsível, haja impossibilidade de calcular os seus efeitos.” (op. cit., p. 393)

Se o pedido não trouxe nenhum documento e não atendeu aos requisitos acima, ele vai ser indeferido no final.

Como o pedido não suspende ou interrompe a obrigação da entrega, a contagem do prazo de atraso para aplicação da penalidade de multa continuará até a efetiva entrega ou até configurar a inexecução total, quando a administração poderá rescindir a contratação.

Desde o início do atraso o Gestor deve, seguindo os normativos do órgão, dar início aos procedimentos internos para aplicação de penalidade.

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Obrigado pela resposta!

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Boa tarde, Carlos.
presta atenção também se for uma compra derivada de ata de registro de preços. Nesse caso, o fornecedor só pode ser, no máximo, liberado do fornecimento, em comprovando a variação de preços que tornou impraticável a entrega. Mas isso somente se a comunicação da inexequibilidade tivesse sido feita ANTES do recebimento do empenho (o que não parece ter sido o caso):
"Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados;"

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É esse o detalhe. A nota de empenho é derivada de uma ARP.
Obrigado!

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Então, sim. Se ele se recursar a entregar, é processo administrativo. Em geral, quando os órgãos notificam os fornecedores cobrando o cumprimento das regras e alertando das possíveis consequências caso a entrega não seja feita, eles acabam entregando. Ainda que seja verdade a alegação de variação de preços (muitas vezes não é), para o fornecedor sai mais barato entregar o material do que correr o risco de ficar sem poder licitar, por exemplo. A iniciativa privada nacional adora reclamar da ineficiência do Estado, etc e etc… mas, na hora que convém, esquece que existe lei. Nós não fazemos ingerência nos negócios privados, contudo cabe a eles (como a todos nós) obedecer às leis e normativas aplicáveis.

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Bom dia, Carlosantonio

Segue um modelo padrão de resposta a solicitação de reequilíbrio impetrado por empresas participantes de pregão do tipo Sistema de Registro de Preços:

Bom dia, Sr. licitante

Informamos que não estamos efetuando reequilíbrio de ata no momento por conta da orientação do parecer nº00003/2019/CPLC/PGF/AGU, e que por isso, estaremos cancelando essa ata de registro de preços.

Porém, caso já tenha sido efetuado empenho nesses itens, a empresa é obrigada a entregar o produto, conforme Art. 19 do Decreto 7.892 de 2013, abaixo transcrito:

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados;

Atenciosamente,

Segue abaixo o referido parecer da AGU mencionado acima. :point_down: :point_down: :point_down:

Parecer da AGU - Ata não é Contrato - Vedado Reequilibrio.pdf (204,0,KB)

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Bom dia, @Madison_L .

Eu acho que o correto seria diligenciar e fazer o fornecedor comprovar que houve a variação de preços que tornou impossível cumprir os compromissos, antes de cancelar a ata. É o que diz o decreto. O processo licitatório tem todo um custo administrativo. Não acho que o Fornecedor possa se esquivar de suas obrigações por mera declaração.

Minha comunicação com o fornecedor seria algo mais ou menos assim:

Prezado(a) Fornecedor(a)

Informamos que no caso em tela, o empenho já foi emitido, o que obriga o fornecedor a cumprir o compromisso assumido, sob pena de abertura de processo administrativo para aplicação de eventuais sanções. Informamos, também, que não há previsão legal para reequilíbrio de ata de registro de preços, conforme Art. 19 do Decreto 7.892 de 2013, abaixo transcrito:

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados;

Estaremos no aguardo do envio do material do presente empenho, cuja entrega já se encontra em atraso e, caso seja de interesse do fornecedor, aguardamos o envio de documentação que comprove a veracidade da variação de preços para que possamos cancelar a ata sem aplicação de penalidade, conforme inciso I do Art. 19, acima. Reiteramos, contudo, que tal possibilidade se dará apenas para os próximos pedidos.

Atenciosamente,

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No caso em questão:

  1. Deve ser aberto processo administrativo para aplicação de penalidade, pois o prazo de entrega já está vencido.
  2. Se era entrega imediata (entrega até 30 dias da emissão do empenho), embora seja um “contrato de escopo”, pelo entendimento da AGU, o contrato já estaria encerrado se houve apenas emissão de nota de empenho. Isso caso o empenho não esteja associado a termo de contrato que ainda esteja dentro do prazo de vigência.
  3. Se houve emissão de termo de contrato e o prazo de vigência não tenha sido encerrado, a empresa pode solicitar o equilíbrio econômico-financeiro, devendo demonstrar a “inesperada” variação de preços.
  4. Se houve apenas emissão de nota de empenho ou o termo de contrato tenha sua vigência expirada, já não existe mais contrato, logo não é mais cabível o equilíbrio.
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Marcelo,

Vamos conversar sobre o uso da nota de empenho em substituição ao contrato (item 2 do seu comentário)? É possível indicar a qual entendimento da AGU exatamente você se refere?
Pareceu-me que a frase pode gerar compreensão equivocada de quem lê superficialmente o assunto, pois abordou 3 conceitos: o de entrega imediata do objeto (artigo 62, §4º da Lei 8.666/93), o de contrato por escopo (e não por prazo determinado) e a vigência das contratações nas quais não foi firmado termo de contrato.

O meu entendimento é que, uma vez que o objeto contratual não foi entregue (escopo da contratação) e há uma nota de empenho válida (que está substituindo o contrato e assume suas características), pelo aspecto jurídico permanece vigente a contratação, tendo encerrado o prazo de “execução” desse objeto por parte da Contratada. Então inicia a mora dela. A contratada ainda tem o dever de entregar mesmo ultrapassado o prazo, até que ocorra a rescisão desse ajuste.

Quando falamos em prazo de vigência, sempre precisamos lembrar que a vigência deve contemplar não somente a entrega, mas também o prazo para ser recebido o material, atestada a nota e realizado o pagamento. Pelo aspecto formal, esses atos devem ser praticados dentro da vigência contratual.

Na prática é que os “problemas” decorrentes da ausência do termo de contrato em razão da sua substituição podem surgir, justamente pelas dúvidas de até quando fica mantido o compromisso, o que vale e o que não vale, o que se pode exigir ou não. E disso decorrem vários desdobramentos que não dá para tratar neste exato momento. (penalidades, pagamento, etc)

Caso a empresa comprove o que está alegando, o que deveria ter feito imediatamente após receber o empenho e não após o término do prazo de entrega, havendo interesse da administração na entrega, não vejo óbice jurídico a conceder o reequilíbrio econômico-financeiro e, a depender da situação, até mesmo devolver algum prazo para entrega, caso a relevância do objeto justifique não rescindir a contratação e a situação fática demonstre que não houve culpa da contratada em parte do atraso (demora da Administração para decidir, por exemplo).

De qualquer modo, mesmo entregando objeto, deve ser apurado o descumprimento contratual e aplicada a penalidade para os dias em que a contratada esteve em mora.

Há um meme que diz que há licitantes que participam do pregão dando lances como se fosse “black friday” e depois vem pedir reequilíbrio econômico-financeiro. :face_with_raised_eyebrow:

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Bom dia, @karinagondim.
Caso você possa explicar melhor essa hipótese de reajuste para contratação derivada de ARP (“não vejo óbice jurídico a conceder o reequilíbrio econômico-financeiro”), talvez me ajude a mudar meu entendimento, porque a mim o art. 19 do decreto 7892 sempre me pareceu claro e sempre opinei pela impossibilidade de reajuste do preço registrado.
Te agradeço!

Daniel, não entendi porque a vinculação da origem do contrato a ARP ou a um pregão tradicional.

Art. 12, §3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

O reequilíbrio econômico-financeiro é do contrato, com fundamento no art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93. Não se fala do preço constante da ARP (o que sobrou lá).

Supondo que a ARP tenha 10.000 unidades de camisetas. A administração ainda não comprou nada, está com o preço registrado e não sabe sequer se irá usar os itens registrados durante a vigência (1 ano). Se o fornecedor comprovar que não tem como cumprir aquele preço, será a hipótese que você mencionou de liberá-lo do fornecimento sem aplicar penalidade. O fornecedor tem o compromisso por 1 ano e ele mesmo “avisa” que não dá para manter, demonstrando isso, claro. (art. 19) ← Aqui é a sua opinião de não conceder o reajuste. Tudo ok até aqui.

O caso que falo é diferente. A Administração tramitou o procedimento de compra de 1.000 camisetas e, como a entrega era imediata, substituiu o contrato pela nota de empenho. Fez o envio para o fornecedor da solicitação contendo a nota e o fornecedor confirmou que recebeu (ficou estabelecida a relação contratual).
A partir daqui, se a origem do contrato foi a ARP ou não, a lei não faz essa vinculação tão pouco o decreto. Acho que é aqui que está surgindo a divergência de entendimentos que temos.

Dentro desta contratação, o fornecedor vai comprovar a álea extraordinária e demonstrar que não é possível fazer o fornecimento e que aquele problema está inviabilizando a entrega. A Administração então vai analisar o caso concreto e pode ou não conceder o reequilíbrio.

Por ser uma situação transitória, o fornecedor pode achar melhor não pedir o cancelamento da ARP. Ainda tem saldo de 9.000 unidades. Por que perder este negócio? Ele pode saber que no mês seguinte o mercado terá voltado ao normal e poderá voltar a fornecer pelo preço constante da ARP. Então na nova contratação ele vai lá e faz a entrega pelo preço registrado, que será inferior ao da primeira contratação de 1.000 camisetas.

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@karinagondim, boa tarde.
Peço desculpas pela insistência, mas acho que há uma extrapolação no seu entendimento. Nesse seu exemplo das camisetas eu entendo que, caso o registro de preços seja para “fornecimento de camisetas por 12 meses” e a Administração assine esse contrato, aí sim temos um contrato, stricto sensu, que passa a ter as prerrogativas de reajuste do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. Mas se é um registro de preços de camisetas e a Administração faz um pedido de fornecimento de entrega imediata baseado na ata, a licitante tem que entregar pelo preço registrado. Do contrário, o artigo 19 do decreto se torna inútil, porque todo pedido será sempre precedido por uma nota de empenho. A regra acabaria ficando assim: Se os preços registrados ficarem inexequíveis, a contratada pode 1- informar a Administração, antes de receber o pedido, para que a ata seja cancelada e para não responder a processo administrativo ou 2- não falar nada, esperar a Nota de empenho (contrato) e pedir reajuste. Não me parece fazer sentido. Qual empresa optaria pela opção 1? E, em sendo assim, como dizer que os preços registrados são irreajustáveis se todo pedido será precedido pela emissão de nota de empenho?
Peço desculpas, novamente, mas me parece uma forma de burlar o decreto e conceder reajuste aos preços registrados. No limite, me parece que estaríamos dando ao fornecedor o direito de se beneficiar de sua própria torpeza, passando este a ter, em tese, direito ao reajuste de um preço registrado que, caso comunicasse a impossibilidade de manter quando o decreto prevê (antes do pedido), não teria. Por último, estaríamos também frustrando o direito dos outros licitantes, uma vez que o pagamento de valor mais alto que o registrado também passaria por cima do inciso II do artigo 19, que permite a convocação dos demais fornecedores “para assegurar igual oportunidade de negociação”, caso o preço não seja mantido. Entendo que a Nota de empenho é um contrato, mas usar esse entendimento para permitir reajuste de preços registrados me parece, como falei, uma extrapolação.

Excelente discussão!

Para ajudar no enriquecimento do assunto, acho que devemos considerar uma questão terminológica que parece boba, mas no final das contas pode mudar totalmente as conclusões aqui já colocadas. Trata-se do conceito legal de contrato.

Falou-se em substituição do contrato pela Nota de Empenho, como se fosse possível existir alguma contratação pública sem contrato. Não é possível, gente! E a Nota de Empenho não substitui o contrato. Ela é contrato para TODOS os fins da Lei nº 8.666, de 1993, que deixa expresso o conceito de contrato nos seguintes termos:

Art. 2º, Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Ao ler a expressão “Para os fins desta lei”, a minha conclusão é de que não há nenhuma possibilidade legal de contratação pública sem contrato. E por mais que para muitos isso possa parecer absurdo, é uma tese defendida inclusive por doutrinadores como o professor Marçal Justem Filho, citado pelo professor Dawison Barcelos no item 50 do Parecer Jurídico da Conjur do TCU, já postado aqui no Nelca:

[a] expressão “instrumento de contrato” indica a solução formal padrão, destinada especificamente a documentar a avença e caracterizada pela completude e minúcia no detalhamento das condições pactuadas. (…)

Não é correto reputar que, nas hipóteses em que inexistir instrumento de contrato, também não haveria um contrato administrativo.

A existência do contrato administrativo não depende da forma adotada para sua formalização. Existe contrato administrativo mesmo quando documentado por via da assinatura de uma nota de empenho. Aperfeiçoa-se o contrato administrativo quando completados os atos jurídicos necessários à formalização que exterioriza o acordo de vontades.

O Art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, trata substituição do instrumento de contrato pela Nota de Empenho ou instrumento equivalente, mas note que tanto o instrumento de contrato, quanto a Nota de Empenho, quanto quaisquer outros instrumentos equivalentes, são todos igualmente contrato.

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

E, por fim, notem que a substituição do termo ou instrumento de contrato pela Nota de Empenho não é restrita às hipóteses previstas no §4º do Art. 62. Ou seja, não é restrita aos casos de compra com entrega imediata a integral. O próprio caput do Art. 62 trata da possibilidade de substituir o instrumento de contrato por outro instrumento equivalente, simplesmente com base no valor da contratação, se esta for de valor abaixo do limite para a Concorrência. A hipótese do caput do Art. 62 inclusive não é restrita a compras, como o é o §4º.

Daniel,

Não estamos falando de reajuste mas de reequilíbrio econômico-financeiro. São institutos distintos. Não podemos tratar aqui como se fosse a mesma coisa, pois não é. O reajuste somente é concedido após 1 ano da data da apresentação da proposta ou do orçamento que deu origem a licitação. O reequilíbrio econômico-financeiro é a qualquer tempo no contrato.

O que ocorre é que temos uma Lei e um Decreto. A Decreto regulamenta um dispositivo da Lei. A Lei faz alguma restrição quanto a origem do contrato? Não. Então o Decreto não pode fazer também. Aliás, o Decreto traz no artigo 12 que as contratações decorrentes de ata se submetem as regras do artigo 65.

Por incrível que pareça funciona quase exatamente como você descreveu:

Se os preços registrados ficarem inexequíveis, a contratada pode 1- informar a Administração, antes de receber o pedido, para que a ata seja cancelada e para não responder a processo administrativo ou 2- não falar nada, esperar a Nota de empenho (contrato) e pedir reajuste. (reajuste não, reequilíbrio e precisa comprovar a álea extraordinária).

É o que está legislado. A gente só interpreta. :relaxed:

Acabei encontrando outro tópico em que foi discutida essa parte sobre o artigo 65. Veja:

Creio que a grande diferença, Daniel, esteja no momento do evento que dá causa ao desequilíbrio.

Se o preço de mercado está impraticável ANTES de emitir empenho, isso deve ser objeto de pedido de liberação de compromisso pelo fornecedor registado.

Se não há tal pedido e um Empenho é emitido, substituindo o instrumento de contrato, somente será viável cogitar reequilíbrio se o evento causador do desequilíbrio ocorrer DEPOIS de emitido o Empenho.

É um caso, em tese, de baixa probabilidade de ocorrência. Mas não é impossível.

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Ronaldo,

Acredito que estamos economizando demais ao falar “contrato” como “termo de contrato”, então é excelente este seu comentário.

Até neste Acórdão foi usado somente “contrato”, referindo-se ao Termo de Contrato (instrumento de contrato - como diz o texto da Lei):

“Feitas estas considerações, tem-se que, quando a nota de empenho substitui o contrato ela passa a ter suas características, razão pela qual nela se deve fazer constar as cláusulas que definem o direito, obrigações e responsabilidades das partes” (Acórdão TCU 1.162/2005).

Nesta parte da nota de empenho tem vários tópicos aqui na comunidade com discussões excelentes.

Eu estava procurando um tópico em que foi discutida essa questão do prazo de entrega quando é usada a nota de empenho (artigo 62 caput e não §4º), mas não localizei ainda. Se eu achar volto e posto aqui, pois nele eu e outro participante divergíamos do entendimento, então ficou uma discussão muito boa.

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@karinagondim!

A minha preocupação são as conclusões, ao ponto de se afirmar que pelo fato de “não ter contrato”, não cabe aplicar a disciplina legal dos contratos administrativos, como por exemplo o aditivo, a revisão etc. Se tem Nota de Empenho, temos sim contrato, nos termos da lei.

Mas, de fato, se por questão de economia a gente chamar de contrato, não há prejuízos. Desde que se considere o conceito legal de contrato, que envolve Nota de Empenho e equivalentes. Para todos estes contratos, são aplicáveis todas as regras da disciplina legal aplicável aos contratos administrativos, salvo raras exceções pontuais.

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Entendimento da AGU dizendo que contrato de escopo tem prazo de vigência:

Para conceder reajuste ou repactuação, observar o prazo da data limite da apresentação da proposta.
Lei 10192/2001
Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

§ 2o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

Já o reequilíbrio econômico financeiro é uma alteração contratual que pode ser solicitada a qualquer momento da vigência do contrato, se ocorrer uma das situações previstas no art. 65 da Lei de Licitações.

Para aplicação de sanções por atraso na entrega do objeto, nos casos em que a nota de empenho substitui o Termo de Contrato, observar a data do comprovante de entrega da nota de empenho ao fornecedor onde deve constar o prazo de entrega ou fazer referência à documento que preveja tal prazo.

Observar que no caso de registro de preços as regras para revisão de preços estão nos art. 17 a 19 do Decreto 93.872/2013.

A data de emissão da nota de empenho é pouco recente no caso de reajuste, reequilíbrio ou aplicação de sanção.