Pedido de reequilibrio financeiro - parâmetro

NELCA
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Olá.
Amigo, um empresa fornecedora de produtos químicos sagrou-se vencedora de uma ARP ofertando o valor de R$ 2,30 para determinado item. Conforme notas fiscais de entrada o valor de aquisição do produto por aprte da mesma junto a fornecedores foi de R$ 1,69.

Agora sua aquisição é de R$ 2,56.

Surgiram várias dúvidas.

MARGEM DE LUCURO INICIAL:
PREÇO DE AQUISIÇÃO: R$ 1,69.
Preço Ofertado: R$ 2,30 (Diferença de R$ 0,61).
Lucro: 36,09%

MARGEM ATUAL: Nosso cálculo foi o seguinte:
PREÇO ATUAL DE AQUISIÇÃO: R$ 2,05
MARGEM DE LUCRO: 36,09%, ou seja, R$ 2,05 + 36,09%(R$ 0,73) = R$ 2,78

Esse é o método ideal para calcular essa variação:

Qual o percentual de variação de mercado que os tribunais entendem como significativo que justifique uma reequilíbrio?

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Bom dia, Narciso!

Esse tema é polêmico aqui no NELCA. O meu entendimento é que, conforme o decreto 7.892, não cabe reajuste “para cima” de ARP. Transcrevo abaixo:

Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento , e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e

II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.
Negrito meu.

Meu entendimento é que o fornecedor só pode pleitear reajuste caso tenha havido fato superveniente que majorou os preços e que o impeça de cumprir o compromisso a partir da emissão da nota de empenho ou assinatura do contrato , aí cabendo reajuste do contrato/nota de Empenho, mas nunca da ata. Ou seja, a comparação é com as condições que o fornecedor tinha no momento imediatamente anterior à emissão do empenho, o qual estava OK e ele ia cumprir, e um fato NOVO que tornou impossível cumprir o compromisso após isso. Ele não pode alegar que quando registrou o preço ele pagava X e agora está pagando Y. O preço registrado em ata não pode ser revisto “para cima”, o que significa que não pode ser usado como parâmetro para calcularmos essa variação que teria impossibilitado o cumprimento do compromisso. O fornecedor tem estoque, comprado a R$1,69? Não sabemos e não é nossa competência fazer ingerência no modelo de negócios dele. Se houve variação do preço registrado que impedia o fornecedor de manter o compromisso assumido na ata, era dever dele ter informado para ser dispensado do compromisso, conforme o decreto do SRP. Se não informou, não pode se valer de sua própria torpeza. Tem que entregar pelo preço registrado, do contrário estará sujeito às penalidades.

É assim que entendo, mas, como eu disse, é tema polêmico.

Espero que ajude.

Att.,

Daniel

UFSCar

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@DR.NARCISOLCF!

Se você estiver falando de uma ARP regida por outro decreto que NÃO seja o 7.892, de 2013, e que permita revisão (ou reequilíbrio, como queira), acho que o método está adequado sim, já que a empresa é obrigada a manter o “desconto” ofertado na licitação, e da mesma forma entendo que na revisão deve manter a margem ofertada.

Mas se sua ARP for de um órgão federal regido pelo Decreto nº 7.892, de 2013, e assessorado juridicamente pela AGU, a saída é conceder a revisão somente aos futuros contratos e não diretamente na ARP, como bem pontuou o colega @Daniel_Kraucher.

Confira a tese jurídica constante deste PARECER n. 00001/2016/CPLC/CGU/AGU:
d38f56ed-bfc1-401e-9ec9-4deea1eb6ed0.pdf (323,4,KB)

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Desculpem a demora.
Entendo o raciocínio e, além de ser válido, é seguido por muitos. Contudo, me permita discordar.
A legislação deve ser interpretada e não apenas lida no sentido literal. Logo, com base na hermenêutica de que a norma deve ser examinada como um todo, e não somente por partes isoladas, a leitura do art. 19 do Decreto nº 7892/13, deve ser efetuada em conjunto com o art. 17 do mesmo regulamento e com o artigo 65, II, “d” da Lei nº 8.666/93.

Assim, o art. 17 demonstra de forma cristalina que a revisão dos preços poderá ser efetuada sim na ata de registro de preços, seja para mais (majorar os preços registrados), seja para menos (diminuí-los). Além disso, o próprio inc. II do art. 19, ao determinar que a Administração poderá convocar os demais fornecedores “para assegurar igual [oportunidade de negociação, implica que a negociação também será efetuada com o adjudicatário vencedor da Ata de Registro de Preços.
Joel de Menezes Niebuhr professou entendimento de que o artigo 19 do regulamento é inconstitucional, ilegal e completamente equivocado, uma vez que não atende o inc. II do §3º do art. 15 da Lei 8.666/93, que determina que o SRP deverá dispor de sistema de atualização dos preços registrados.

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Obrigado pela intervenção, em que pese, não concordar com o raciocínio seguido, mas foi de extrema relevância.

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Boa noite colega!!
Estou com um.caso prático aqui e necessito de um auxílio.
Como instrumentalizar um reequilibrio em uma nota de empenho?
No presente caso, já havia ultrapassado o prazo de validade da proposta, e a empresa concordou na entrega, mas como já decorreu um.lapso temporal grande entre a proposta e o recebimento da nota de empenho (1ano) , pugnou pelo reequilibrio.
O reequilibrio foi analisado pela Secretaria de Finanças e constatado a variação de preços. A Secretaria requisitante tb realizou alguns orçamentos e justificou que os valores de mercado ainda estavam acima do solicitado pela empresa no reequilibrio e que era vantajoso prosseguir.
Agora te pergunto, não foi celebrado contrato por se tratar de entrega imediata. Seria viável juridicamente adquirir esse produto mesmo após um ano da proposta?
Como instrumentalizar esse reequilibrio? Por apostilamento, emissão de nova nota de empenho…
É minha dúvida.
Obrigada.

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@Ale!

Na verdade, de forma alguma a Administração Pública faz contratação sem contrato. Seja na forma de um termo de contrato, seja na forma de uma Nota de Empenho, seja em qualquer outra forma, mas sempre haverá contrato. O fato de não terem usado um termo de contrato, não significa que não firmaram contrato. Sempre haverá contrato.

Eu até escrevi um texto sobre isso outro dia. Se quiser ler, está aqui: É possível existir contratação pública sem contrato administrativo?

No seu caso, o contrato foi firmado usando uma Nota de Empenho. Então há contrato sim e, como todo contrato, ele é passível de alteração, revisão etc. E note que aqui não se trata de revisão da Ata de Registro de Preços, mas sim do contrato. O Art. 12 do Decreto n° 7.892, de 2013, deixa bem claro que as limitações aplicáveis à Ata, não se aplicam ao contrato. Ata não é contrato.

Já em termos práticos, quanto à operacionalização da revisão do contrato, quando ele foi firmado através da Nota de Empenho, há muitos anos atrás foi postado no Nelca 1.0 uma orientação para fazer isso no Siafi, mas creio que com o Comprasnet Contratos tenha mudado. Antes era mediante a emissão de outra Nota de Empenho, para revisão ou aditivo. Não sei como faria isso hoje em dia.

Mas, fora a questão do Empenho desse valor adicional a título de revisão, creio que nos autos do processo precisaria ter algum instrumento, como um aditivo, por exemplo. Olhe como é feito para os casos em que existe termo de contrato, e faça igual. Não vejo porque fazer diferente, pois em ambos os casos existe contrato e se está a fazer uma revisão. O fato de usar a Nota de Empenho ou termo de contrato, não muda o fato de que é um contrato, para todos os fins legais, conforme define a Lei n° 8.666, de 1993:

Art. 2°, Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

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Alessandra, só vejo hipótese plausível de reequilíbrio se o fato gerador aconteceu DEPOIS de o fornecedor aceitar a demanda. Pelo que deu a entender, o fornecedor “concordou com a entrega” mesmo com um grande lapsto temporal, então, se concordou, deve arcar com o seu compromisso. A menos que ele tenha alegado o desequilíbrio no mesmo momento em que concordou com a entrega. Isso precisa ficar mais claro.