Incidência, na NOTA DE EMPENHO, do Art. 65 da Lei nº 8.666/93 (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico)

Bom dia a todas e todos, abaixo segue a contextualização de uma situação a qual gostaria, se possível, da opinião dos colegas.

Considerando o que esclarece a parte final do Art. 62 da Lei nº 8.666/93: “O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.” (Grifo meu).

Observado o que leciona o Parágrafo Único do Art. 2º da Lei nº 8.666/93: “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (Grifo meu).

Considerando ainda o que instrui o §2º do Art. 62 da Lei nº 8.666/93: Em “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no Art. 55 desta Lei”. (Grifo meu).

Considerando o que ensina o Parágrafo Único do Art. 60 da Lei nº 8.666/93: “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração (…)”, combinado com o que estabelece o Caput do Art. 60 da Lei 4.320/64: “É vedada a realização de despesa sem prévio empenho”.

Podemos concluir que, em tese, não existe despesa sem prévio empenho e que por consequência não existe despesa sem contrato. Uma vez que, nas despesas onde o instrumento termo de contrato foi dispensado, substituído pela nota de empenho, temos que a nota de empenho faz as vezes do contrato.

É importante formarmos cognição do até aqui exposto, visto que é uníssono o entendimento da Doutrina, e da Jurisprudência quanto ao não cabimento de reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico em relação à Ata de Registro de Preços. Contudo tal impossibilidade não abrange os contratos oriundos das Atas de Registro de Preços.

Nesse diapasão temos o que estabelece o §3º o Art. 12 do Decreto nº 7.892/13: “Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.”

Nas palavras do Insigne Doutrinador e Advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres: “Eventual ocorrência de fato gerador de algum dos institutos de manutenção do equilíbrio econômico (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico) deve ser reconhecida no âmbito da contratação firmada, pela autoridade competente, sem necessária interferência na Ata de Registro de Preços.” Parecer nº 00001/2016/CPLCA/CGU/AGU de 12 de julho de 2016 (Em anexo).
Parecer 01_2016_CPLCA_CGU_AGU (1).pdf (1,5,MB)

Assim deixo a seguinte inquietação:

Podemos considerar que o empenho substitui o contrato, aperfeiçoando a relação existente na Ata de Registro de Preços, ficando a nota de empenho (substituta do contrato) elegível à incidência do Art. 65 da Lei nº 8.666/93 (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico), conforme prevê o §3º o Art. 12 do Decreto nº 7.892/13?

Aguardo a opinião dos colegas;

THIEGO

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@Thiego o empenho pode ser aditivado normalmente, isso já foi discutido no Nelca várias vezes, só buscar as informações, um deles este abaixo:

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@rodrigo.araujo, sim acompanho esse entendimento. Contudo proponho o debate visto que aditivos nessa compreensão do empenho, usualmente são alterações qualitativas ou quantitativas, contudo a inquietação proposta é mais direcionada a alinea “d” do Inciso II do Art. 65 da 8.666/93.

“para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

Principalmente pelo que consta no Art. 55 da 8.666/93, que é aplicado no que couber ao empenho:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(…)
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Assim com essas questões (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico), não estão previstas no empenho, e geralmente também não estão previstas nos editais SRP cuja contratação não será formalizada por termo de contrato.

Resta-me ainda questionar, principalmente pelo aprofundamento dado e não concluído nesse debate:

Abraço;

THIEGO

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@Thiego tem que ver o caso concreto, porque aparentemente, nestas exigências apresentadas, talvez não fosse dispensável o contrato.

Agora precisa ser analisado qual serviço é, até porque a maioria destas regras devem estar do TR, então talvez possa seguir o que nele está.

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Boa tarde, amigo Thiego.

Sei que tens grande experiência e conhecimento, então me restrinjo apenas a comentar o posicionamento que adotamos na UFSC, alinhado com a nossa Procuradoria, mas sabendo que o tema é controverso.

Com as normativas vigentes até então, não temos concedido o reequilíbrio econômico-financeiro em casos de SRP, tendo em vista que:

  1. O Decreto nº 7.892, de 2013 não previu o reajuste dos preços contidos na ata de registro de preços, sendo ela instituto distinto do contrato, citado no art. 65 da Lei nº 8.666/1993. Pelo contrário, o Decreto apenas permite a liberação do compromisso. Entendo que, sendo o empenho uma decorrência da ata de registro de preços, deve-se seguir a mesma regra;
  2. Conforme o Prof. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. rev., atual. e amp. 2.ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 349.)

Somente se admite a revisão de preços a favor da Administração, tal como previsto no art. 19 do Regulamento [Decreto nº 7.892/2013]. Não se prevê a revisão de preços para produzir benefícios a favor do particular, mesmo reconhecendo que os preços de mercado são superiores aos previstos na proposta do licitante.

  1. Conforme o Acórdão nº 1.568/2015/Plenário-TCU:

Entendo que, uma vez encerrada a etapa competitiva do pregão, e ordenadas as ofertas pelo critério de menor preço, constituiria quebra de isonomia e da igualdade entre os licitantes permitir o aumento do valor ofertado na proposta da empresa participante, sob a alegação de reequilíbrio econômico-financeiro, ainda mais que o Dec. 7.892/2013, ao regulamentar o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei 8.666/1993, prevê revisão tão somente dos preços registrados, não dos propostos.

Da mesma forma, há o conteúdo, neste sentido, do Parecer n. 00002/2020/CPLC/PGF/AGU.

Quando há apresentação de fatos que justifiquem ou demonstrem a impossibilidade do fornecedor cumprir o compromisso, após todas as tentativas possíveis de negociação, a ata é cancelada e, dependendo da situação (considerando inclusive tempestividade do pedido), também os empenhos decorrentes (art. 19 e/ou 21 do Decreto 7.892).

Veja que o meu ponto nem é se é ou não possível a alteração do empenho como um contrato, pois considero como sendo decorrente da ARP. Por essa razão, no meu entendimento, estas alterações não seriam passíveis de serem feitas diretamente no empenho, S.M.J.

Claro, pode ser que haja algum caso concreto que necessite uma avaliação mais específica, mas assim é como temos abordado este assunto.

Espero ter contribuído com a questão.

Grande abraço!

Guilherme Krause Alves
Departamento de Compras/PROAD/UFSC

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Grande @guilherme.k.alves, fico imensamente agradecido com sua colaboração. É inenarrável a alegria de poder contar com a contribuição do nobre colega.

Observo que já temos dois modos de pensar a questão, uma proposta pelo @rodrigo.araujo e outra pelo @guilherme.k.alves.

Colegas, não existe um caso concreto a ser avaliado, o intuito é formar uma convicção institucional. Quando eu estava na UFFS, a convicção era a mesma empreendida pela UFSC (não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico em empenhos oriundos de Ata de Registro de Preços), posição essa que ainda concordo. Conduto hoje estou em outra instituição, onde convivem, não muito harmoniosamente duas, convicções:

a) cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico em empenhos oriundos de Ata de Registro de Preços, visto que esses são contratos conforme Art. 62 da Lei nº 8.666/93. Portando enquadram-se no §3º o Art. 12 do Decreto nº 7.892/13:

“Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados , observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.”

b) não cabe reajuste, repactuação ou reequilíbrio econômico em empenhos oriundos de Ata de Registro de Preços, pois os mesmos, não possuem as cláusulas necessárias a todo contrato, principalmente a tratada no Inciso III do Art. 55 da Lei nº 8.666/93.

“o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;”

O fato é que existe maior uniformidade quanto o entendimento da aplicação do Art. 65 da Lei nº 8.666/93 (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico) quando estamos tratando o empenho como contrato em dispensas de licitação, inexigibilidades, Pregões Tradicionais, etc… sendo que a divergência sempre aparece quando o tema é o SRP.

Pelo histórico do Nelca, e os diálogos que colocamos nesse tópico, temos.

Nesse mesmo sentido, temos que os Pareceres das Câmaras Permanentes de Licitação e Contratos da Consultoria Geral da União - CGU e da Procuradoria Geral Federal - PGF, convergem pela possibilidade da incidência do Art. 65 da Lei nº 8.666/93 (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico). Vejamos o mais recente, PARECER n. 00002/2020/CPLC/PGF/AGU.

  1. A previsões do Decreto n. 7.892, de 2013, disciplinam os valores registrados na ata de registros de preços, mas não disciplinam o regime jurídico dos valores nos contratos decorrentes da respectiva ata.

  2. Ata e contrato são institutos distintos, com naturezas e propósitos diversos, só havendo contrato bilateral quando celebrado o segundo, o que poderá se dar com a assinatura de instrumento contratual ou mediante sua substituição por outros, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

  3. No nosso ordenamento jurídico, a regra geral continua a ser a da garantia do equilíbrio econômico financeiro da contratação (art. 37, XXI, da CF/88). Assim, as normas devem ser interpretadas de modo a preservar o direito ao reajustamento para fazer frente às variações dos preços decorrentes de álea ordinária – inflação ou deflação. Isso porque, na ausência de previsão específica do tema no decreto, deve o intérprete socorrer-se da determinação do art. 15, § 3º, II, e dos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666, de 1993 (PARECER n. 14/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU)

  4. Não se pode aplicar as vedações para a atualização dos preços registrados na ata de registro de preços aos contratos dela decorrentes, devendo ser aplicado os preceitos da Lei n. 8.666, de 1993 e 10.192, de 2001, com a legislação correlata pertinente referentes ao reajustamento dos valores contratuais.

Assim, agradeço a contribuição de todos, a celeuma permanece: o empenho substitui o contrato para fins da incidência do Art. 65 da Lei nº 8.666/93 (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico), conforme prevê o §3º o Art. 12 do Decreto nº 7.892/13?

Acho que não encontrarei resposta pronta, ou por que é tão óbvio que não merece uma análise aprofundada, ou por que é tão complexo que fica difícil o aprofundamento. Contudo terei que mudar minha interpretação para SIM - o empenho (substituto do contrato) é elegível à incidência do Art. 65 da Lei nº 8.666/93 (reajuste, repactuação o reequilíbrio econômico), conforme prevê o §3º o Art. 12 do Decreto nº 7.892/13. Uma vez que o que produzimos aqui nos aproxima mais do SIM do que do NÃO.

Muito obrigado.

THIEGO

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@Thiego!

Na verdade, não creio que se possa fazer tal afirmação, já que, na verdade, a doutrina costuma questionar tal interpretação da AGU, feita com base no regulamento federal do SRP, que pode ser diferente dos demais regulamentos dos entes federados.

Ou seja, isto decorre exclusivamente do regulamento federal do SRP e não da doutrina pacificada ou sequer majoritária. A lei em si não veda revisa a ata de registro de preços, e assim, nem todos os entes se obrigam a adotar a solução dada pelo Presidente da República a quem está vinculado ao regulamento por ele editado.

E a Nota de Empenho não é substituta do contrato. Ela é contrato.

Não confunda instrumento substituto do termo de contrato, com substituto do contrato. Termo de contrato é só um dos vários tipos de contrato, mas todos são igualmente contrato e não substitutos.

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@rodrigo.araujo!

Penso que, se observarmos o que fixa o Art. 55, XI da Lei nº 8.666, de 1993, não creio ser difícil concluir que o que está no edital, no TR e nos demais anexos, integram o contrato, juntamente com a proposta vencedora. Ou seja, não é pelo fato de não usar o termo de contrato, que não terá como incluir cláusulas contratuais, especialmente aquelas que a gente já coloca no TR, mesmo quando usamos o termo de contrato.

Lei nº 8.666, de 1993
Art. 55, XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

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Boa noite @ronaldocorrea.

Excelente observação.

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