Prezados, gostaria de uma orientação, de como se aplica ao caso concreto a descrição do item 8.1 da lista de verificação da Agu, para contratações através de adesão.
Item 8 “ Constitui irregularidade a aquisição (emissão de empenho) de item de grupo adjudicado por preço global, de forma isolada, quando o preço unitário adjudicado ao vencedor do lote não for o menor lance válido ofertado na disputa relativo ao item, salvo quando, justificadamente, ficar demonstrado que é inexequível ou inviável, dentro do modelo de execução do contrato, a demanda proporcional ou total de todos os itens do respectivo grupo.”
8.1 “salvo quando, justificadamente, ficar demonstrado que é inexequível ou inviável, dentro do modelo de execução do contrato, a demanda proporcional ou total de todos os itens do respectivo grupo.”
Minha dúvida é como se aplica esse item 8.1 no caso concreto? Como seria essa justificativa para não cometer irregularidade!
Prezado Ronaldo, se eu pretendo fazer uma adesão onde os itens foram licitados em grupo, e o fornecedor que teve a adjudicação do grupo , não foi o que ofertou o menor preço para um determinado item desse grupo, a minha pergunta é: eu posso fazer a adesao desse item? Ou seria justamente nesse caso que eu teria que justificar?
@Leide de uma olhada nestes tópicos talvez lhe ajude a dirimir suas dúvidas.
Em resumo adesão não pode. Talvez o 8.1 citado por você refira-se a quem fez a licitação, talvez por exemplo um produto esteja em falta, daí poderia se excluir esse ou aquele item. Quanto a adesão o TCU veda categoricamente.
No entendimento consolidado da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o critério de julgamento de menor preço por lote em registro de preços somente deve ser utilizado quando ficar demonstrada a inviabilidade de adjudicação por item ou houverem evidências de que esse critério irá promover uma contratação economicamente mais vantajosa. Sendo assim, em uma licitação por lote, o órgão precisa demonstrar a existência de óbice de ordem técnica ou econômica capaz de inviabilizar o parcelamento e adjudicação por itens. Ou em outras palavras, irá adquirir todos os itens do grupo de forma total ou proporcional
Ocorre que, em um registro de preços, a Administração não irá ou não está obrigada a adquirir o grupo, mas os itens que o compõem em quantidades e momentos que lhe forem oportunos. Assim, a adjudicação por lote é incompatível com a demanda futura por itens, tendo em vista que alguns desses itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote por preços maiores do que aqueles ofertados por outros licitantes. Quando a adjudicação se dá pelo menor preço por grupo, o que fica registrado na ata não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo, conforme a proposta do licitante vencedor.
Se não houver aquisição do lote integral (ou proporcional como colocado nos itens da Lista de Verificação), a vantagem da adoção do critério de julgamento e adjudicação por lote não se concretiza, uma vez que, só assim se obtém o menor preço, que é resultante da multiplicação do preço dos itens pelas quantidades estimadas. Logo, no entendimento do TCU, aquisições de itens do lote levam a contratações antieconômicas, dano ao erário, tudo potencializado pela possiblidade de adesão, uma vez que, como é comum, os itens ofertados pelo vencedor do grupo, quando individualmente considerados, possuem preços superiores aos propostos pelos outros competidores.
O TCU inclusive já determinou a vedação da possibilidade de aquisição individual de itens registrados se o vencedor não ofertou o menor preço:
Nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menorpreço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menorpreço. (Acórdão 343/2014-TCU-Plenário)
Em licitação para registro de preços, é irregular a adoção de adjudicação por menorpreço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas as razões pelas quais tal critério, conjuntamente com os que presidiram a formação dos grupos, é o que conduzirá à contratação mais vantajosa, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menorpreço por item. (Acórdão 4205/2014-TCU-Plenário)
Nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menorpreço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menorpreço. (Acórdão 3081/2016-TCU-Plenário)
É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados - incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes - para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menorpreço na licitação. ( Acórdão 1893/2017-TCU-Plenário)
No sistema de registro de preços com critério de adjudicação pelo menorpreço global por grupo (lote) de itens, não é admissível aquisição junto a empresa que apresentou a melhor proposta para determinado item, mas que não foi vencedora do respectivo grupo, uma vez que a licitação para registro de preços objetiva a convocação dos fornecedores mais bem classificados para assinar as atas, sendo possível, única e exclusivamente, contratação com as empresas vencedoras para fornecimento dos itens nelas registrados. ( Acórdão 1347/2018-TCU-Plenário)
Feita está contextualização, é fácil concluir que a hipótese de aquisição de um item, quando a modelagem da contratação foi por lote, só é admitida quando o preço unitário registrado pelo vencedor do grupo caracterizar o menor preço em relação as propostas dos outros licitantes:
Nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, a ser utilizada apenas nos casos em que a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame. Apesar de essa modelagem ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente, admite-se tal hipótese quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item. (Acórdão 1650/2020-TCU-Plenário)
A Lista de Verificação da AGU abre uma exceção para situações nas quais a Administração, justificadamente, constate que não conseguirá realizar a aquisição do lote integral, de forma total ou proporcional, que, como vimos, é a situação vantajosa para a Administração nesses casos e a única hipótese em que realmente se obtém o menor preço. A aquisição total ou parcial do lote integral, de certa forma, também foi a justificativa para a modelagem por lote e uma proposta de adesão teria que demonstrar ser esta também a modelagem mais adequada para sua demanda.
Salvo melhor juízo, só será permitida a adesão, se ficar demonstrado que a demanda do órgão, que pretende a adesão, também pode ser, técnica e economicamente, atendida de forma mais vantajosa por meio da aquisição integral do Lote. Naturalmente, incompatível com uma futura aquisição por item, salvo a exceção prevista na Lista de Verificação.
Mas perceba que ficaria contraditório apresentar uma justificativa para adesão e outra, completamente diferente, para aquisição, se valendo da exceção, no sentido de que, magicamente, após a adesão, a aquisição integral do lote, total ou proporciona, se tornou inviável ou inexequível. Ficaria nítido que o órgão aderente já estava com a aquisição individual do item planejada.
Entendo que a demanda do seu órgão, por se tratar de uma aquisição por item, não se torna elegível para adesão em uma ata de registro de preços cuja modelagem adotou o critério de julgamento e adjudicação por lote ou grupo.
Tenho recomendado cautela, canja de galinha e ponderação quando tratar de carona de item em Ata por lote.
O TCU vem batendo duro nessa questão do item dentro do lote, como já citado.
Aliás, muito importante é citar o Voto do Relator no ACÓRDÃO Nº 5134/2014 – TCU – 2ª Câmara:
11. Outro ponto que deve ser ressaltado diz respeito aos preços ofertados e sua comparação com o valor médio de cada item que consta do termo de referência (orçamento). A unidade instrutiva identificou que os valores dos itens 3, 8, 13, 14 e 15 da proposta vencedora são individualmente superiores às propostas apresentadas por concorrentes.
12. Em que pese ser verdadeira a afirmação, nenhum desses preços da licitante vencedora é superior ao valor médio correspondente do respectivo item, previsto no termo de referência anexo ao edital. É importante essa constatação, em conjunto com os quantitativos, por que, de pronto, elimina-se a possibilidade de jogo de planilha. A existência de distorções nos preços unitários pode propiciar a prática do referido jogo.
13. A propósito, para melhor esclarecer, ocorre jogo de planilha pela cotação de altos preços para itens que o licitante sabe que serão alterados para mais, isto é, acrescidos nos quantitativos, por meio de aditivos, e de baixos preços para aqueles que não serão executados ou acrescidos.
14. Ainda, a própria existência do termo de referência, com valores unitários médios, limita o jogo de planilhas e atende a jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula/TCU 259, que aduz ser obrigação do gestor fixar critério de aceitabilidade de preços unitários.
(…)
Ademais, a existência de itens com preços superiores aos concorrentes não é algo estranho em uma licitação por grupamento, com diversos itens em cada lote. Entendo razoável que a empresa vencedora não detenha os menores preços em todos os itens ofertados, como ocorre no presente caso.
Essa é uma avaliação muito ponderada. O medo do “jogo de planilha” não pode inviabilizar a modelagem racional das compras. E o risco de “jogo de planilha” pode ser mitigado com uma boa pesquisa de preços e critérios robustos de aceitabilidade de preços unitários.
Disse tudo isso pra fundamentar meu ponto de vista: nem toda carona por item em ata por grupo deve ser proibida. O que deve existir é uma boa argumentação, justificativa e motivação para a carona. No caso concreto.
Imagine que o item da carona está registrado por R$ 1.000,00 e o melhor lance pra ele no pregão foi R$ 1.001,00. Deixar de pegar carona por causa desse diferença faz sentido?
Digamos que o preço de referência de um produto (a partir de uma boa pesquisa de preços) seja R$ 1.200,00 e o produto na ata está por R$ 1.000,00. Faz sentido não aderir?
Digamos que o preço global registrado seja R$ 10 milhões e tem um item com impacto de R$ 10 mil no total. Faz sentido ter receio de “jogo de planilha”?
Digamos que um item foi vencido por R$ 1.000,00 e tem lance de R$ 10,00 pra ele no mesmo pregão. Será que R$ 10,00 é um preço exequível?
Digamos que uma empresa ofertou lances bem baixos para um item e acabou inabilitada por não apresentar condições mínimas de qualificação. Faz sentido considerar sua proposta?
Vejam que há diversas situações que podem influenciar a decisão sobre a viabilidade, oportunidade, conveniência, razoabilidade, economicidade, eficiência, legalidade da carona por item em ata por grupo.
Não é uma questão simples. Nem pode ser tratada de maneira genérica.
Com relação a Lei 8666 tendo mais a concordar com o posicionamento do @DiegoFGarcia , a não ser que tenha havido um novo movimento do TCU.
Já o posicionamento do @FranklinBrasil está evidente na Lei 14133 em seu ART. 82:
§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.
Então @Leide há duas correntes, forme sua convicção e se achar necessário submeta a sua consultoria jurídica, já que há margem para os dois entendimentos desde que haja justificativa para tal.