Interpretação do item 8 e 8.1 da LV sobre Adesão

Prezados, gostaria de uma orientação, de como se aplica ao caso concreto a descrição do item 8.1 da lista de verificação da Agu, para contratações através de adesão.

Item 8 “ Constitui irregularidade a aquisição (emissão de empenho) de item de grupo adjudicado por preço global, de forma isolada, quando o preço unitário adjudicado ao vencedor do lote não for o menor lance válido ofertado na disputa relativo ao item, salvo quando, justificadamente, ficar demonstrado que é inexequível ou inviável, dentro do modelo de execução do contrato, a demanda proporcional ou total de todos os itens do respectivo grupo.”

8.1 “salvo quando, justificadamente, ficar demonstrado que é inexequível ou inviável, dentro do modelo de execução do contrato, a demanda proporcional ou total de todos os itens do respectivo grupo.”

Minha dúvida é como se aplica esse item 8.1 no caso concreto? Como seria essa justificativa para não cometer irregularidade!

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@Leide!

Essa justificativa só é possível se o caso concreto a exigir. Sendo assim, teria que ver cada caso concreto, se aplicaria ou não tal exceção.

Prezado Ronaldo, se eu pretendo fazer uma adesão onde os itens foram licitados em grupo, e o fornecedor que teve a adjudicação do grupo , não foi o que ofertou o menor preço para um determinado item desse grupo, a minha pergunta é: eu posso fazer a adesao desse item? Ou seria justamente nesse caso que eu teria que justificar?

@Leide de uma olhada nestes tópicos talvez lhe ajude a dirimir suas dúvidas.

Em resumo adesão não pode. Talvez o 8.1 citado por você refira-se a quem fez a licitação, talvez por exemplo um produto esteja em falta, daí poderia se excluir esse ou aquele item. Quanto a adesão o TCU veda categoricamente.

@Leide,

No entendimento consolidado da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o critério de julgamento de menor preço por lote em registro de preços somente deve ser utilizado quando ficar demonstrada a inviabilidade de adjudicação por item ou houverem evidências de que esse critério irá promover uma contratação economicamente mais vantajosa. Sendo assim, em uma licitação por lote, o órgão precisa demonstrar a existência de óbice de ordem técnica ou econômica capaz de inviabilizar o parcelamento e adjudicação por itens. Ou em outras palavras, irá adquirir todos os itens do grupo de forma total ou proporcional

Ocorre que, em um registro de preços, a Administração não irá ou não está obrigada a adquirir o grupo, mas os itens que o compõem em quantidades e momentos que lhe forem oportunos. Assim, a adjudicação por lote é incompatível com a demanda futura por itens, tendo em vista que alguns desses itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote por preços maiores do que aqueles ofertados por outros licitantes. Quando a adjudicação se dá pelo menor preço por grupo, o que fica registrado na ata não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo, conforme a proposta do licitante vencedor.

Se não houver aquisição do lote integral (ou proporcional como colocado nos itens da Lista de Verificação), a vantagem da adoção do critério de julgamento e adjudicação por lote não se concretiza, uma vez que, só assim se obtém o menor preço, que é resultante da multiplicação do preço dos itens pelas quantidades estimadas. Logo, no entendimento do TCU, aquisições de itens do lote levam a contratações antieconômicas, dano ao erário, tudo potencializado pela possiblidade de adesão, uma vez que, como é comum, os itens ofertados pelo vencedor do grupo, quando individualmente considerados, possuem preços superiores aos propostos pelos outros competidores.

O TCU inclusive já determinou a vedação da possibilidade de aquisição individual de itens registrados se o vencedor não ofertou o menor preço:

Nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço. (Acórdão 343/2014-TCU-Plenário)

Em licitação para registro de preços, é irregular a adoção de adjudicação por menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas as razões pelas quais tal critério, conjuntamente com os que presidiram a formação dos grupos, é o que conduzirá à contratação mais vantajosa, comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item. (Acórdão 4205/2014-TCU-Plenário)

Nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço. (Acórdão 3081/2016-TCU-Plenário)

É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados - incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes - para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação. ( Acórdão 1893/2017-TCU-Plenário)

No sistema de registro de preços com critério de adjudicação pelo menor preço global por grupo (lote) de itens, não é admissível aquisição junto a empresa que apresentou a melhor proposta para determinado item, mas que não foi vencedora do respectivo grupo, uma vez que a licitação para registro de preços objetiva a convocação dos fornecedores mais bem classificados para assinar as atas, sendo possível, única e exclusivamente, contratação com as empresas vencedoras para fornecimento dos itens nelas registrados. ( Acórdão 1347/2018-TCU-Plenário)

Feita está contextualização, é fácil concluir que a hipótese de aquisição de um item, quando a modelagem da contratação foi por lote, só é admitida quando o preço unitário registrado pelo vencedor do grupo caracterizar o menor preço em relação as propostas dos outros licitantes:

Nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, a ser utilizada apenas nos casos em que a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame. Apesar de essa modelagem ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente, admite-se tal hipótese quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item. (Acórdão 1650/2020-TCU-Plenário)

A Lista de Verificação da AGU abre uma exceção para situações nas quais a Administração, justificadamente, constate que não conseguirá realizar a aquisição do lote integral, de forma total ou proporcional, que, como vimos, é a situação vantajosa para a Administração nesses casos e a única hipótese em que realmente se obtém o menor preço. A aquisição total ou parcial do lote integral, de certa forma, também foi a justificativa para a modelagem por lote e uma proposta de adesão teria que demonstrar ser esta também a modelagem mais adequada para sua demanda.

Salvo melhor juízo, só será permitida a adesão, se ficar demonstrado que a demanda do órgão, que pretende a adesão, também pode ser, técnica e economicamente, atendida de forma mais vantajosa por meio da aquisição integral do Lote. Naturalmente, incompatível com uma futura aquisição por item, salvo a exceção prevista na Lista de Verificação.

Mas perceba que ficaria contraditório apresentar uma justificativa para adesão e outra, completamente diferente, para aquisição, se valendo da exceção, no sentido de que, magicamente, após a adesão, a aquisição integral do lote, total ou proporciona, se tornou inviável ou inexequível. Ficaria nítido que o órgão aderente já estava com a aquisição individual do item planejada.

Entendo que a demanda do seu órgão, por se tratar de uma aquisição por item, não se torna elegível para adesão em uma ata de registro de preços cuja modelagem adotou o critério de julgamento e adjudicação por lote ou grupo.

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Tenho recomendado cautela, canja de galinha e ponderação quando tratar de carona de item em Ata por lote.

O TCU vem batendo duro nessa questão do item dentro do lote, como já citado.

Aliás, muito importante é citar o Voto do Relator no ACÓRDÃO Nº 5134/2014 – TCU – 2ª Câmara:

11. Outro ponto que deve ser ressaltado diz respeito aos preços ofertados e sua comparação com o valor médio de cada item que consta do termo de referência (orçamento). A unidade instrutiva identificou que os valores dos itens 3, 8, 13, 14 e 15 da proposta vencedora são individualmente superiores às propostas apresentadas por concorrentes.

12. Em que pese ser verdadeira a afirmação, nenhum desses preços da licitante vencedora é superior ao valor médio correspondente do respectivo item, previsto no termo de referência anexo ao edital. É importante essa constatação, em conjunto com os quantitativos, por que, de pronto, elimina-se a possibilidade de jogo de planilha. A existência de distorções nos preços unitários pode propiciar a prática do referido jogo.

13. A propósito, para melhor esclarecer, ocorre jogo de planilha pela cotação de altos preços para itens que o licitante sabe que serão alterados para mais, isto é, acrescidos nos quantitativos, por meio de aditivos, e de baixos preços para aqueles que não serão executados ou acrescidos.

14. Ainda, a própria existência do termo de referência, com valores unitários médios, limita o jogo de planilhas e atende a jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula/TCU 259, que aduz ser obrigação do gestor fixar critério de aceitabilidade de preços unitários.

(…)

  1. Ademais, a existência de itens com preços superiores aos concorrentes não é algo estranho em uma licitação por grupamento, com diversos itens em cada lote. Entendo razoável que a empresa vencedora não detenha os menores preços em todos os itens ofertados, como ocorre no presente caso.

Essa é uma avaliação muito ponderada. O medo do “jogo de planilha” não pode inviabilizar a modelagem racional das compras. E o risco de “jogo de planilha” pode ser mitigado com uma boa pesquisa de preços e critérios robustos de aceitabilidade de preços unitários.

Disse tudo isso pra fundamentar meu ponto de vista: nem toda carona por item em ata por grupo deve ser proibida. O que deve existir é uma boa argumentação, justificativa e motivação para a carona. No caso concreto.

Imagine que o item da carona está registrado por R$ 1.000,00 e o melhor lance pra ele no pregão foi R$ 1.001,00. Deixar de pegar carona por causa desse diferença faz sentido?

Digamos que o preço de referência de um produto (a partir de uma boa pesquisa de preços) seja R$ 1.200,00 e o produto na ata está por R$ 1.000,00. Faz sentido não aderir?

Digamos que o preço global registrado seja R$ 10 milhões e tem um item com impacto de R$ 10 mil no total. Faz sentido ter receio de “jogo de planilha”?

Digamos que um item foi vencido por R$ 1.000,00 e tem lance de R$ 10,00 pra ele no mesmo pregão. Será que R$ 10,00 é um preço exequível?

Digamos que uma empresa ofertou lances bem baixos para um item e acabou inabilitada por não apresentar condições mínimas de qualificação. Faz sentido considerar sua proposta?

Vejam que há diversas situações que podem influenciar a decisão sobre a viabilidade, oportunidade, conveniência, razoabilidade, economicidade, eficiência, legalidade da carona por item em ata por grupo.

Não é uma questão simples. Nem pode ser tratada de maneira genérica.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil

A quinta, 14/10/2021, 21:25, Leide via GestGov <gestgov1@discoursemail.com> escreveu:

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Com relação a Lei 8666 tendo mais a concordar com o posicionamento do @DiegoFGarcia , a não ser que tenha havido um novo movimento do TCU.

Já o posicionamento do @FranklinBrasil está evidente na Lei 14133 em seu ART. 82:

§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.

Então @Leide há duas correntes, forme sua convicção e se achar necessário submeta a sua consultoria jurídica, já que há margem para os dois entendimentos desde que haja justificativa para tal.

Obrigada @DiegoFGarcia @rodrigo.araujo @DiegoFGarcia @FranklinBrasil e @ronaldocorrea pela contribuição valiosa nesse universo das compras públicas!!! Vou analisar as vertentes e conversar com o jurídico sobre a questão!