Interessante demais esse parecer, eu o li na íntegra. Torna mais controverso o tema rs.
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É lamentável a decisão proferida pelo TCU, haja vista que o formalismo integra o cerne dos procedimentos licitatórios. O não cumprimento das exigências documentais no SICAF e nos sistemas eletrônicos, a meu ver, configura desconsideração ao trâmite estabelecido, e a flexibilização em tais casos penaliza aqueles que se empenham em atender a todos os requisitos. A proposta mais vantajosa não se restringe unicamente ao preço mais competitivo.
Se o argumento for pautado na busca pelo melhor preço e na redução da “burocracia”, convém que o Estado promova a diminuição do rol de certidões e exigências nos processos de aquisição. Além disso, convém questionar a situação em que o primeiro colocado seja uma grande empresa e o segundo colocado, uma microempresa. Esta última é beneficiária da Lei Complementar nº 123, contudo, com a decisão do TCU, até mesmo as grandes empresas passam a ter a prerrogativa de apresentar documentos posteriormente.
Dessa forma, é imperativo ponderar acerca dos possíveis impactos negativos dessa decisão sobre a efetividade e a isonomia nos procedimentos licitatórios, bem como sobre os princípios que norteiam a Administração Pública.
Neste contexto, é importante ressaltar que a rigidez formal nos processos licitatórios não é um mero capricho burocrático, mas sim um instrumento para garantir a imparcialidade, a transparência e a competitividade no âmbito das contratações públicas. A decisão do TCU, ao flexibilizar a apresentação de documentos após a abertura da sessão pública do certame, pode gerar insegurança jurídica e colocar em xeque a isonomia entre os licitantes.
Ademais, ao admitir que licitantes possam complementar informações ou sanar falhas em documentos posteriormente, a Corte de Contas pode estar, involuntariamente, estimulando uma postura menos diligente por parte dos participantes, o que pode comprometer a qualidade das propostas apresentadas e, por consequência, os resultados alcançados pela Administração Pública.
É crucial, portanto, que as autoridades competentes reflitam sobre os efeitos dessa decisão e busquem harmonizar o entendimento jurisprudencial com os princípios e objetivos que regem as licitações públicas. O equilíbrio entre a busca pela eficiência e a preservação da legalidade, impessoalidade e moralidade é fundamental para garantir a efetividade dos processos licitatórios e a consecução do interesse público.
Recentemente, participei de um processo licitatório no qual se exigia a emissão de uma certidão de não contribuinte por parte de um determinado município. Havia pouco mais de 10 licitantes, e somente eu e outra empresa anexamos a referida certidão. Contudo, o pregoeiro optou por habilitar todos os participantes que não apresentaram o documento em questão. Diante disso, apresentei um recurso administrativo, mas o pregoeiro, amparado pela decisão do TCU, alegou que consultou e emitiu as certidões de ofício, uma vez que se tratavam de certidões da própria Procuradoria Geral do Município.
Neste cenário, questiona-se a necessidade de diligências e esforços por parte dos licitantes para obter e apresentar a certidão exigida na documentação de habilitação, conforme determinado pelo edital, se o próprio pregoeiro irá se encarregar de realizar as consultas e emitir as certidões referentes ao município em questão. Tal situação pode gerar um desequilíbrio no certame, desestimulando a adoção de medidas diligentes pelos participantes e comprometendo a observância dos princípios que norteiam os processos licitatórios.
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A falta de formalidade no processo administrativo levaria a desordem do mesmo, muitas empresas participariam sem se quer ler o edital deixando a participação em desigualdade com os demais licitantes, eu seria obrigado a trabalhar no mínimo valor possível estando refém dos altos e baixos do valor de mercado.
mas estudando as possibilidades de deixar menos burocrático as contratações publicas seria muito bom.
Olá Leonardo,
Concordo plenamente com os efeitos que serão produzidos no Principio da Administração Pública devido a existência do Acórdão 1.211/2021. A AGU já se manifestou contrário por ferir as Normativas Legais. Em dezembro de 2022 o TCE-RN lançou artigo em revista própria comentando sobre o Acórdão e questionando até onde a busca pela maior vantajosidade para sociedade pode desconsiderar a legalidade?
Além do Acórdão 1.211/2021, ainda tem-se os Acórdãos que já foram proferidos após e baseados nele (2.443/2021, 966/2022, 988/2022, 150/2023), todos sobre situações em processos licitatórios que praticamente desconsideram as normativas para prover finalidade apenas a economicidade para o órgão.
É uma visão bem limitada a do órgão público que acredita que apenas o menor preço, traz vantajosidade para a “sociedade”, a função da licitação é obter a MELHOR proposta, não a de menor preço. O Menor preço na maioria das vezes é ofertado por empresa que não possui conhecimento suficiente, sequer para precificar sua Proposta.
Com relação a questão trazida por ti sobre o saneamento, embora haja ILEGALIDADE, no seu recurso, poderia observar se a documentação adicionada é referente a informação que já constava em algum documento entregue pelo concorrente, se a licitação for Federal, pode verificar que foram emitidas algumas INs em 2023 que fala sobre os critérios de julgamentos em certames Federais, Se não for federal pode tentar argumentar a ausência de critério vinculante de decisão de Orgão de Controle Federal em licitação Estadual ou Municipal, mas de praxe, o entendimento de sanear ausência de documentos que podem ser obtidos de forma eletrônica, durante a sessão, através de diligência, já ocorre há algum tempo.
Mas em caso mais concreto te trago o estrago que está sendo feito pelo Acórdão em Licitações realizadas pela CELIC no Estado do RS.
Participo de Convites do Governo do Estado do RS em que concorrentes apresentaram declarações com as informações incompletas (deveriam estar listados os profissionais que apresentariam os atestados), conforme Art. 30, inciso II da Lei 8.666/93, e a CELIC-RS permitiu a concorrente fazer nova declaração e apresentar através de diligência, feita após julgamento de habilitação e recurso, onde a concorrente anexou o documento no recurso, outra concorrente apresentou balanço com o capital social sem a informação da integralização do Capital que foi feito em 2020 (ou seja, 2 anos de balanço irregular) a CELIC-RS identificou a irregularidade, entrou em contato com a empresa, informou a irregularidade e solicitou que retificasse o balanço e reaprentasse para confirmar a condição apenas da qualificação economica da empresa (desconiderando totalmente a validade jurídica dos documentos apresentados no envelope).
Além de condições como essa, ainda se encontram péssimos pareceres emitidos por assessorias jurídicas (alguns apenas deram como resposta um paragrafo informando “não vejo objeção na manutenção da decisão”, sendo que a decisão não ofereceu fundamentação) e Assessoria técnica (Arquitetos e Engenheiros) que avaliaram a qualificação técnica, algumas delas em que concorrente apresentou divergencia nos profissionais do Atestado e da CAT, Atestado emitido com informação FALSA, entre outras.
Não basta um órgão de Controle Externo preferir um decisão, que pode ser acertada, se do outro lado se tem uma administração pública incompetente que não consegue discernir como, quando e onde usar essa decisão. Nós Licitantes infelizmente temos concorrido não com outras licitantes, mas contra a péssima qualidade dos Pregoeiros e quando é somada a Péssima Assessoria Jurídica e Técnica, só há uma solução, a pratica de preços manifestadamente baixos para concorrer com licitantes despreparadas e que participam apenas com a cuia na mão!!
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Aqui vc já matou a pau tudo. É bem isso. Muitas vezes, a empresa mais diligente cobra mais caro justamente por isso, pois estuda o certame e não entra para se aventurar, consequentemente cuida mais da documentação que insere.
Ademais, será que tem tanto sentido essa economicidade que buscam? Tem órgão que todo ano tem que abrir licitação, porque a empresa anterior cumpriu somente o prazo inicial do contrato, sem interesse na prorrogação (certamente devido a não vantajosidade, que só vão descobrir após a execução, já que não estudam os Editais e o Termo de Referência antes de participar), prazos estes, na maioria das vezes, muito aquém ao máximo de duração que a legislação permite. Aí te pergunto, o que será que sairá mais caro no longo prazo? Difícil…
Sobre o Estado do Rio Grande do Sul, vc citou a CELIC, mas eu simplesmente como licitante, já desisti de participar de certames por lá, de qualquer ente. Minha área é serviços DEMO.
O caso em questão não envolve uma licitação federal e os documentos necessários não foram entregues pelos meus concorrentes. Fiz um pedido de esclarecimento sobre a documentação dias antes da realização do certame e o pregoeiro me informou que eu deveria fornecer a certidão, independentemente do fato de minha empresa estar localizada no município ou não, conforme estabelecido no edital. Realizei a diligência necessária, mas meu concorrente não fez o mesmo.
A legislação tributária do município faz menção à essa certidão negativa e estabelece um prazo de 10 dias para sua emissão. No entanto, o pregoeiro considerou todos os vencedores habilitados, mesmo aqueles que não haviam apresentado a certidão. Ele também não iniciou o prazo de duas horas estabelecido no edital para o envio da documentação de habilitação ou de qualquer documentação complementar. O próprio edital estabelece que a documentação de habilitação pode ser enviada dentro desse prazo de duas horas, como parte da diligência do pregoeiro.
No entanto, o pregoeiro não iniciou a diligência e habilitou empresas que não forneceram a certidão. Diante disso, apresentei um recurso solicitando a inabilitação e argumentei sobre a ausência de critério vinculante. É importante ressaltar que ele aceitou minha intenção de recurso, ninguém apresentou contrarrazões e, cerca de 10 dias depois, recebi uma resposta citando o acórdão do debate. Ele afirmou que realizou a diligência de ofício, uma vez que a certidão é emitida pelo próprio município, e ele mesmo forneceu a certidão para as empresas.
Isso levanta a questão: se ele mesmo vai emitir a certidão para as empresas, por que então o edital exige sua apresentação? Meu concorrente não apresentou contrarrazões, não solicitou a abertura do prazo para realizar a diligência e foi o pregoeiro quem buscou a certidão em nome do meu concorrente. Isso me deixou em dúvida se eu se deveria contratá-lo por sua eficiência (ironia), já que ele está fazendo o trabalho que meus concorrentes pagam a funcionários ou escritórios de consultoria para realizar.
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Eu como professor oriento que se faça, e como pregoeiro sempre fiz a busca de todas as certidões exigidas no edital, diretamente nos sítios eletrônicos oficiais, especialmente porque o regulamento federal do pregão eletrônico ressalta a validade jurídica de tal procedimento:
Art. 43, § 3º A verificação pelo órgão ou entidade promotora do certame nos sítios eletrônicos oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova, para fins de habilitação.
E, ademais, não acho defensável que o pregoeiro aceite qualquer certidão sem verificar a sua validade diretamente no sítio eletrônico oficial. Ou seja, o trabalho de ir lá no site verificar a validade é o mesmo de ir direto lá e consultar e baixar a certidão.
Eu acho bastante razoável aplicar a Lei da Simplificação (Lei n° 13.726, de 2018) e dispensar a exigência de envio pela empresa, de certidão ou documento expedido por outro órgão ou entidade do mesmo Poder, ou de regularidade que já houver sido comprovada por outro documento válido existente nos autos.
No processo administrativo, diferentemente do processo penal, a verdade material importa tanto quanto os documentos existentes no processo. O gestor público não pode decidir sem levar em conta os fatos dos quais tomou conhecimento, seja por que meio foi, independentemente do que está autuado no processo. Precisamos buscar a verdade real, para além do formalismo ensimesmado.
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Eu concordo com suas colocações. Contudo, é importante ressaltar que as empresas não forneceram previamente as certidões ao pregoeiro para que ele pudesse realizar a diligência e autenticá-las. As empresas também não enviaram a certidão que estava ausente.
Se o próprio pregoeiro realizar as diligências e emitir as certidões que eu não enviei anteriormente, qual o propósito de eu ter que apresentar essas certidões na fase de habilitação, como exigido no edital?
Se você raciocinar pelo lado de que o trabalho do Pregoeiro deve ser o de classificar o licitante e não de desclassificá-lo ficará mais fácil entender o porquê de o colega ter adotado esse procedimento. No entanto, eu acho estranho que as empresas não tenham sido nem questionadas sobre a falta do documento. Talvez se o Pregoeiro tivesse feito isso teria evitado esse problema.
O problema reside no fato o qual vc disse, que o pregoeiro não questionou a falta de documentos por parte do meu concorrente. Cheguei a abordar a questão no chat, indagando por que a empresa havia sido habilitada mesmo sem apresentar certidões referentes aos itens “x” e “y” do edital. Infelizmente, o pregoeiro não se pronunciou a respeito.
Ao apresentar minha intenção de recurso, forneci argumentos que seriam utilizados posteriormente, e o pregoeiro poderia ter retornado à fase de acompanhamento de habilitação para explicar os motivos, utilizando o chat, e informar que diligências foram realizadas. No entanto, acredito que ele desconhecia que poderia solicitar documentos não inclusos inicialmente. Havia uma certidão sem informações da empresa, o que é um erro sanável, mas suspeito que o pregoeiro não soubesse como agir e, portanto, desconhecesse o edital que lhe permitia realizar a diligência.
Por fim, ele aceitou minha intenção de recurso, o que prolongou o processo e acabou concedendo tempo suficiente para a emissão da certidão em questão, considerando que a legislação tributária municipal estabelece um prazo de dez dias para tal. Suponho que ele tenha consultado a assessoria jurídica da Procuradoria-Geral do Município e negado meu recurso com base no que já mencionei anteriormente.
Estava ciente de que seria possível enviar documentação posterior, porém a condução inadequada do processo pelo pregoeiro abriu espaço para questionamentos. Ele não seguiu as diretrizes estabelecidas no edital nem a jurisprudência aplicável, e aparentemente só tomou conhecimento disso ao buscar meios de indeferir meu recurso.
Senti-me prejudicado devido ao fato de um dos meus concorrentes não ser beneficiário da Lei nº 123/2006, que estabelece tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. A demora no processo, proporcionando tempo suficiente para a emissão da certidão em questão, acabou por equiparar, em minha opinião, essa situação àquelas vantagens concedidas às microempresas. No entanto, compreendo que minha posição individual pode ser considerada insignificante diante do contexto mais amplo da situação. Afinal, temos de ir além do formalismo ensimesmado.
Vou dar minha opinião por partes.
Quanto ao aceite da intenção de recurso, é porque o pregoeiro NÃO PODE NEGAR, salvo se ele FLAGRANTEMENTE tiver caráter MERAMENTE PROTELATÓRIO. Na prática, pregoeiro nenhum tem segurança para negar a intenção de recurso. E não pode, em hipótese nenhuma, avaliar o mérito da motivação alegada. Acho que nesse ponto cabe mais entender a obrigação normativa do que “se revoltar” com o pregoeiro.
Já quanto à diligência direta pelo pregoeiro, de fato ele agiu corretamente ao buscar a certidão diretamente (priorizando a eficiência). Mas também seria correto pedir para a empresa providenciar, só que isso levaria mais tempo.
O que não foi correto por parte do pregoeiro foi a ausência de informação a respeito da realização da diligência. Ambos os regramentos (antigo e atual) permitem e indicam esse caminho da diligência para sanar falhas, mas determinam que isso seja feito “mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos” (este trecho tirei do § 1º do art. 64 da NLLC, mas também está no art. 47 do Decreto 10024).
Esse dever de informar é que infelizmente o pregoeiro falhou, mas não é algo que, s.m.j., invalide a prática do ato. Apenas essa falta de informação gerou atraso na contratação, pois abriu margem exatamente para questionamentos via recurso. Se ele tivesse informado a motivação do seu ato, possivelmente não haveria questionamento em sede de recurso.
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Professor @ronaldocorrea, e onde entra a parte da disputa ?
Pois o que vejo nesse argumento e que mesmo que eu não leia o o edital e não cumpra o pedido no mesmo eu estou Habilitado ?
Na maioria dos documentos solicitados em edital tem retirada via por sites, a declaração feita pelo próprio licitante que diz que leu e que cumpri todos os termos e anexos do edital não tem validade ?
baseando nesse pensamento o certo e esta errado ?
creio que a parte da igualdade na hora da disputa não se faz valer.
infelizmente…
Concordo, entretanto, visando a economia processual, poderia retornar à etapa anterior e corrigir seu próprio equívoco, evitando a protelação do processo. Em minha perspectiva, tal condução abriu espaço para que as empresas que não realizaram as diligências necessárias conseguissem obter a documentação exigida.
Eu também tenho visto em licitações Pregoeiro sendo irresponsáveis tratando algo tão serio de qual quer maneira, ele não dão devida atenção ao processo põem uma coisa em edital e cumpre outra dizendo que o edital não sobrepõem a Lei de licitação, ou seja, o Processo começa e termina do jeito que for mais pertinente a eles não respeitando os termos do edital e mesmo nós Licitantes ficamos a abandonados, pois a empresa que faz a analise devida do edital ela e desmerecida e prejudicada quando uma empresa que muitas vezes compete com valor inexequível ou que não abrange os 12 meses de contrato.
Aqui e mais um pensamento para construção de uma visão para o todo, não só para os Órgão Públicos.
Frequentemente, recebo e-mails do sistema informando que o item “X” está retornando à fase de habilitação, pois determinado licitante desistiu do item por não ter lido o edital, desconhecer prazos, local e da forma de entrega. Consequentemente, não realiza uma composição de preços adequada para o registro de preços. No entanto, o pregoeiro habilita a empresa por considerá-la a “proposta mais vantajosa”, corrigindo todas as possíveis falhas cometidas pelo licitante durante o processo.
É uma piada quando o licitante necessita reenviar sua proposta reajustada duas ou mais vezes, sob orientação do pregoeiro, devido às informações faltantes. Se a empresa demonstra dificuldades em seguir um procedimento formal, questiona-se a capacidade de organização para cumprir adequadamente o contrato. Isso nos leva a indagar se os envolvidos realmente leem e compreendem os termos do contrato em questão.
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Exatamente, creio que os editas estando dentro da lei ela deve ser seguida arrisca por que hoje o que mais tenho visto nos pregões que participo e a falta de clareza ao convocar os Licitantes para anexar documentos e também a volta de item a fase de Negociação em pregões eletrônicos, sendo que no edital a fase de negociação e baseada na lei 10.520/2002, onde se lê que se o próximo colocado estiver dentro dos valores impostos pelo edital será aceito a sua proposta para assinatura da ata,
(Art. 4º da lei 10.520/2002 -Parágrafo XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;)
mas no decorrer do processo e usado a Lei que favorecem mais a eles no momento, ou seja, se o item voltou a fase de negociação deveria ser cumprida a Lei em que o edital foi baseado naquela fase em questão.
Um ministro do TCU ou Desembargador da área de licitações uma vez me deu esse conselho. Na dúvida de como proceder, sempre escolha o menor preço.
Vocês entendem que o acórdão é aplicável também para as modalidades da 8.666/93 ? Em que pese o texto tratar como pregoeiro, acredito ter lastro lógico para estender à CPL.
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Eu acredito que sim, @Danielvilela. Os casos concretos que chegaram no TCU eram pregões eletrônicos, mas acho que isso em nada interfere na linha de raciocínio levada a efeito para tomada de decisão do Tribunal de Contas da União.
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Entendo que a administração pública precisa contratar como se privada fosse. Quanto a juntada de documentos para sanear eventuais erros ou falhas na documentação ou na proposta dos licitantes, a jurisprudência do TCU é no sentido de que os membros das Comissões de Licitação e os Pregoeiros possam se valer de buscas de Certidões nos sítios oficiais, em prestigio ao principio do formalismo moderado, como se decidiu no Acórdão nº 1.758/2003 - Plenário, onde o Tribunal entendeu ser regular, no âmbito de procedimento licitatório, a conduta da autoridade que procedeu a juntada posterior de comprovação de regularidade fiscal da licitante através de diligência promovida com base no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Segundo aquela Corte de Contas, tal juntada não configuraria irregularidade, mas praticidade, celeridade e otimização do certame.
Não há nada de novo aí, o TCU aos poucos foi assentando o seu entendimento e o Acórdão 1211/2021 realmente inovou de vez, e todos os acórdãos seguintes mencionados pelo Franklin ajudaram a enterrar de vez o excesso de formalismo. A decisão foi tomada em 2003, então não há nada de novo aqui.
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