A empresa tem direito de usar a CCT de sua atividade preponderante, exceto se for profissão regulamentada e o segmento da empresa tenha participado de negociação coletiva dessa profissão.
A CCT que usamos na pesquisa de preços é apenas referência. Há polêmica sobre qual usar se houver mais de uma possível. De qualquer forma, não obriga o fornecedor, se ele estiver vinculado a outro instrumento coletivo.
Entendo, é que a contratação de merendeiras para o preparo da merenda escolar e está prevista na CCT de referência. Querem utilizar outra CCT, inclusive com salário menor, não consigo visualizar isonomia num processo assim, onde pelo preço global se escolhe propostas com parâmetros distintos.
Natanael,
A isonomia tem limites e deve ser harmonizada com outros princípios.
A Adm Publica não pode exigir determinada CCT das empresas - se assim o Fizer, está assumindo uma responsabilidade que não tem.
E mais: no mercado privado, este nível de
Controle igualmente não é praticado.
Cabe verificar se o salário é acima do mínimo e se as obrigações trabalhistas estão sendo cumpridas.
É um absurdo este papel que estamos vendo, no qual Fiscais de Contratos ou Pregoeiros atuam como membros do Ministério do Trabalho ou como juízes trabalhista.
Fiscalizar é uma coisa, interpretar normas trabalhistas já é algo bem diferente - e distante - das atividades da Adm Publica contratante.
Carlos A. Day Stoever
Carlos,
Na verdade, apenas dei a minha opinião sobre utilizar ou não a CCT prevista em edital, que não foi objeto de questionamento pelo TCE/PR, em Representação anterior, quando analisou detalhadamente e aprovou o Edital. Conheço as decisões do TCU e do meu próprio Tribunal a respeito do tema fique tranquilo, apenas trago a divergência para discussão dos colegas, com todo respeito.
Natanael,
Obrigado por compartilhar! É um tema muito atual e quem tem sofrido fortes enfrentamentos.
Com opiniões das mais diversas e ainda sem uma resposta conclusiva.
Natanael de Almeida via GestGov gestgov1@discoursemail.com escreveu no dia terça, 7/04/2020 à(s) 12:42:
De fato, Natanael, é uma questão que, com frequência, debatemos aqui no Nelca. Devemos, podemos, queremos definir um patamar salarial para os terceirizados? Em alguns casos, excepcionais, a jurisprudência e a doutrina apontam para a possibilidade de definir piso salarial diferente de um instrumento coletivo. Talvez, com as regras trabalhistas se tornando cada vez mais fluidas, esse tipo de situação passe a se tornar mais comum. Não sei avaliar ainda com clareza.
A questão da isonomia é também um ponto de difícil consenso. Na prática, cada empresa tem seu próprio conjunto de regras e contexto em que atua, o que torna a “igualdade” entre licitantes virtualmente impossível. As empresas não são iguais. O que se busca é a igualdade de tratamento na licitação, mas cada empresa terá sua própria realidade, seja do ponto de vista tributário, enquadramento sindical, estrutura de custos, estratégia, gestão, capacidade operacional. Num mundo ideal, cada um desses elementos pode ser usado como vantagem comercial na busca pelo sucesso nas disputas de transações de mercado.
É claro que pode causar estranheza considerar que, na prática, um dos elementos de vantagem comercial é a remuneração dos potenciais empregados.
Há uma perspectiva que me parece relevante trazer à reflexão. Pela CCT 1, o profissional ganha X. Pela CCT 2, ganha X-1. O fornecedor será capaz de contratar profissionais que atendem às condições mínimas pretendidas pelo contratante, usando piso salarial inferior? Se a resposta é positiva, onde estaria a falha de mercado, se é que ela existe? Baixa qualificação exigida? Alta oferta de mão de obra no mercado? Desemprego estrutural?
A depender da resposta, não será a compra pública o instrumento adequado para solução do problema. Para isso, podem existir diversas políticas públicas específicas.
Caríssimos,
Obrigado pelas contribuições a respeito do tema, controverso, mas muito interessante.
Natanael.
Pessoal, já me deparei diversas vezes com essa questão. Quando o cargo pertence a determinada categoria e está organizada com CCT vigente. Eu indico qual a CCT e a categoria no edital. Minha planilha de custos é feita com base nela logo não há sentido deixar que o proponente ofereça valor menor. O problema é quando Ha duas convenções coletivas pra mesma categoria aí eu tenho definir qual vai ser usada.
Outra outra situação que já aconteceu comigo foi ter que estabelecer o valor do salário do empregado quando as funções exercidas não estavam previstos nenhuma convenção coletiv. eu estabeleci valor do salário e coloquei no edital como valor mínimo a ser pago por empregado. O TCU permite, Desde que seja justificado nos autos.
Então, o problema está no fato da CCT ser definida pela atividade preponderante DA EMPRESA LICITANTE, e não das atividades do edital.
Wherbeth Silva Sousa via GestGov gestgov1@discoursemail.com escreveu no dia quarta, 8/04/2020 à(s) 11:37:
Wherbeth,
A afirmação …“não há sentido deixar que o proponente ofereça valor menor” é contrária à jurisprudência majoritária do TCU:
Acórdão 604/2009 - Plenário
9.2.2.1. abstenha-se de exigir a indicação de sindicato representativo de categorias profissionais como critério de classificação de licitantes , atendendo ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, e art. 30, § 5º, da Lei 8.666/93, e no art. 4º, parágrafo único, do Decreto 3.555/2000;
Trecho do voto do Min. Bruno Dantas no Acórdão TCU nº 1.097/2019-Plenário
[…], o enquadramento sindical dá-se por aplicação pelo critério legalmente aceito, qual seja, em função da atividade econômica preponderante da empresa e não por imposição de terceiros, muito menos por conta de licitações públicas .
Feito esse registro necessário, conclui-se que, conforme exposto anteriormente, a desclassificação da empresa RCS por ter oferecido proposta de preços fundada em norma coletiva diversa da adotada pela Agência foi irregular.
Acórdão 1.097/2019-TCU Plenário
Na elaboração de sua planilha de formação de preços, o licitante pode utilizar norma coletiva de trabalho diversa daquela adotada pelo órgão ou entidade como parâmetro para o orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical do empregador é definido por sua atividade econômica preponderante, e não em função da atividade desenvolvida pela categoria profissional que prestará os serviços mediante cessão de mão de obra (art. 581, § 2º, da CLT e art. 8º, inciso II, da Constituição Federal).
Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público
Obrigado pela resposta. Bom! Nesse caso digamos que eu queira contratar motoristas. E uma empresa de TIC ganhe. Eu terei que aceitar que ela apresente planilha com desoneração? Ou se um associação de surdos ganhar? Eu aceito a proposta mesmo que ela possui diversos benéficos fiscais?
Não faz sentido. Concorda?
Concordo com vc de nao poder aceitar uma empresa de desoneração ou associação, mas discordo no ponto da CCT, porque por ex. Secretaria, tem em vários sindicatos e a empresa escolhe de acordo com o seu CNAE, até para evitar um problema trabalhista e ai o salário vai de acordo com a escolha da empresa.
Se a empresa de TIC cumprir os requisitos da licitação, incluindo, especialmente, a capacidade técnica, não vejo ilegalidade. Cada empresa opera com seu conjunto de obrigações, definidas, legalmente, por políticas públicas de diversos objetivos.
Desoneração, regime tributário, enquadramento sindical, tratamento diferenciado a ME/EPP, representam elementos legalmente definidos. Se estiverem sendo exercidos de forma regular, devem ser admitidos no processo de contratação.
Acórdão 1097/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
Não viola o princípio da isonomia a participação de pessoa jurídica enquadrada no regime de desoneração tributária previsto na Lei 12.546/2011 em licitação cujo objeto caracteriza atividade econômica distinta da atividade principal que vincula a empresa ao referido regime.
Franklin Brasil
Eu sei. Já li todas as decisões. Mas vou manter meu posicionamento. Quem sabe eu consiga mudar essa posição atual do TCU. Kkk
Não se esqueça que a Administração Pública observa e submete-se também às regras de mercado - e alguns mercados realmente carecem de isonomia.
Se a empresa possui alguma vantagem competitiva, lícita e devidamente comprovada, não vejo por que afastá-la.
VANESSA CRISTINE DO ESPIRITO SANTO via GestGov gestgov1@discoursemail.com escreveu no dia quarta, 8/04/2020 à(s) 13:46:
Obrigado pelos acórdãos. Vou ler o caso que fundamentou a decisão. Valeu!!!
a Questão é que não existe fiscalização na desoneração, então um monte de empresa de Mão de Obra burla o sistema, e usa a desoneração para ganhar licitações com margens altas, pois as empresas que não são desoneradas não conseguem competir.
Sei que a desoneração é de acordo com a parcela de maior faturamento da empresa, mas quem fiscaliza isso?? NÃO existe fiscalização, por isso entendo que se o serviço licitado, não se encontra no rol de desoneração (por ex. construção) não poderia o pregoeiro aceitar tal planilha, pois ele estaria sendo “conivente” com o crime de sonegação fiscal… (NÃO estou te acusando de nada… mas é o nosso entendimento aqui) .
A nossa amiga que criou já disse que foi o maior erro do governo dela e eu concordo com isso pois não se cria um beneficio, para uma parcela de empresas, se não se cria uma forma de fiscalização de tal benefício.
A previsão é que a desoneração acabe no fim do ano, mas acredito que por causa do COVID vão adiar isso aí… e aí ficamos reféns disso.
Outra coisa que acho inconcebível é fazer repactuacao porque a empresa deixou de ser desonerada… veja se isso ocorre a administração estará pagando um serviço mais caro, pois é certo que no momento da licitação tinham empresas não desoneradas com menor preço.
Se houver suspeita de sonegação fiscal, deve-se alertar as autoridades fiscais responsáveis.
Se a empresa comprova (mediante diligência, por exemplo) a validade da sua condição fiscal, presume-se aceitável, se atender a legislação, a menos que haja indícios de fraude nos documentos apresentados, o que exige providências para apuração e responsabilização.
Uma discussão muito em voga hoje no Direito é sobre o “ativismo judicial”, quando os juízes supostamente não seguem a letra da lei para decidirem conforme suas opiniões pessoais ou aquilo que consideram “justo”. Acho que, observadas as devidas diferenças, nós, servidores, temos que discutir sobre o “ativismo licitatório”.
Ainda que seja um procedimento extremamente complexo, licitar é, basicamente, escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, obedecendo-se as exigências técnicas e as disposições legais. Óbvio que, nesse ínterim, há uma quantidade enorme de dúvidas e problemas que vão aparecendo, mas, na essência, a licitação é apenas isso.
É comum “escutar” casos de desclassificações de propostas porque “a marca era ruim” (apesar de satisfazer todas as especificações técnicas) ou "essa empresa não é boa (apesar de cumprir todos os requisitos de habilitação). É claro que quem trabalha na Administração sabe que, na quase totalidade das vezes, tais desclassificações são realizadas com boas intenções: se quer que o produto comprado seja de qualidade, se deseja que o serviço seja prestado adequadamente.
Contudo, apesar dessas boas intenções, o que se está fazendo é ilícito, se está comprometendo a integridade do processo por um ato de vontade do servidor que não encontra amparo no princípio da legalidade, ao qual todos nós devemos obediência. Simplesmente dizer que foi pelo interesse da Administração, quando não há nenhum argumento jurídico para esse tipo de desclassificação, é também abrir caminho para que outras condutas nem tão probas sejam justificadas da mesma forma.
Assim, quando queremos “equalizar” empresas através daquilo que achamos ser o mais justo, mesmo que contrariando as leis empresariais, trabalhistas e tributárias, também estamos deixando de lado o princípio da legalidade para aplicar “aquilo que achamos certo”. A planilha da Administração é uma mera estimativa de preço vinculada às exigências técnicas (especificações do produto ou da execução dos serviços) do termo de referência. Não ferindo a lei ou essas exigências técnicas, a empresa pode apresentar a proposta que entender conveniente. “Mas ela pagará menos ao motorista em razão de uma CCT diferente”: infelizmente, isso é uma questão da legislação trabalhista, não do setor de licitações de um órgão público.
Da mesma forma, excluir uma proposta porque é baseada em uma lei “sem fiscalização”, também abre caminho para eu justificar praticamente qualquer decisão, ainda mais em um país como o Brasil, com tantas leis “bem fiscalizadas”. Nós não somos polícia, MP, Receita Federal ou auditores do trabalho para tomarmos decisões de mérito sobre esses temas que não nos competem. Quando fazemos isso, apenas estando realizando licitações ilícitas, cometendo faltas funcionais por negarmos vigência a leis que devemos obedecer enquanto servidores públicos.
Quando se fala em igualdade na licitação, deve-se entender a inexistência de qualquer tipo de discriminação ou tratamento diferenciado não previsto em lei. Eu, pregoeiro, posso entender que as licitações exclusivas para micro e pequenas empresas é injusta. O que eu não posso é aceitar a proposta de uma empresa normal e justificar dessa forma, ferindo o que diz a lei. Ainda que nós possamos (e devamos) interpretar e aplicar os mandamentos legais de uma forma nem tão cega e sim de uma forma proporcional, dentro de parâmetros de razoabilidade, isso não nos dá o direito de seguir simplesmente rasgar a lei para seguir o que achamos correto ou justo, ainda que cheios de boas intenções.
Acho que quem trabalha com licitações, apesar de estar sempre observando os diversos problemas na execução dos contratos, não pode querer se dar o direito de “praticar justiça com as próprias mãos”. Para cada decisão autoritária desse tipo (e uso autoritária por entender que ultrapassa a competência funcional do servidor) também se enfraquece o outro lado da moeda: aquele de má-fé consegue justificar sua ilicitude com o singelo argumento que aquela norma é “injusta” ou “ruim para a Administração”.
Eu acho que nós temos que saber o tamanho das nossas cadeiras. Há muitas atitudes que podemos tomar na fase de preparação da licitação e na sessão pública para garantir que a Administração realmente contrate a proposta mais vantajosa para ela (bons termos de referência e o uso das diligências por parte do pregoeiro, por exemplo). Contudo, em nenhum momento esses poderes nos dão direito de simplesmente ignorarmos o princípio da legalidade ao nosso bel-prazer, mesmo com as melhores das intenções. É preciso se conscientizar que é um comportamento ilícito, passível de sanções ao servidor, e que, na minha concepção, traz no longo prazo muito mais prejuízos que coisas boas à Administração.
Bem, acho que divaguei um pouco demais, mas o tema é complexo e todas as opiniões têm o seu valor, também respeito quem pensa de outra forma.
Abraços a todos,
Guilherme Genro