Dipensa de Licitação

Até cheguei a pensar no inciso II do Art. 24 da 8.666. Mas o texto final do inciso não permite a entrega parcelada.
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Você está confundido o parcelamento da compra com a entrega parcelada. Este " que possa ser realizada de uma só vez; se refere a não poder fracionar as compras, pois seria o caso de se licitar. Estamos falando da entrega do que for comprado.

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Muito obrigado! Realmente estava imaginando outra coisa.

Carmen,

Penso que a Dispensa de Licitação poderá passar a fazer parte do novo regulamento do SRP. Em breve a minuta deve ser colocada em consulta pública. Divulgaremos aqui.

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Karina, poderia me falar um exemplo de objeto cuja entrega pode ser parcelada, na dispensa?

Obrigada.

Bom dia Línea,

O que se está parcelando é a entrega. Há casos como água mineral e gás de cozinha, em que o uso será ao longo do exercício financeiro (até 31/12) e que a entrega será feita mediante requisição.

Muito obrigada, Karina.

@karinagondim, acredito que seja possível o parcelamento da entrega em dispensa de licitação como você afirmou, desde que seja formalizado um termo de contrato administrativo, pois a entrega parcelada, subentende obrigação futura, e pela Lei n. 8.666/93, o termo de contrato seria obrigatório neste caso. Me chamou atenção também em sua participação em relação ao período do parcelamento “até 31.12” por causa do término do exercício financeiro. Não sei se é de conhecimento, mas os contratos não continuados (contratos por escopo) podem ultrapassar o exercício financeiro se for integralmente empenhado a sua despesa e inscrito em RP, conforme ON 39 da AGU.

Olá José Ribamar, se pelo valor o termo de contrato for facultativo, a nota de empenho substitui o contrato. Neste caso, ela passa a ter suas características, razão pela qual nela se deve fazer constar as cláusulas que definem o direito, obrigações e responsabilidades das partes (Acórdão TCU 1.162/2005), o que inclui a entrega parcelada.
A questão orçamentária depende da orientação administrativa do Órgão. Desde a EC 95/2016 os valores inscritos em restos a pagar se somam as despesas do ano em curso, para compor o limite de pagamentos. Por isso certos detalhes precisam ser apreciados conforme o caso concreto e ficarão a critério da administração.

Karina, em relação a substituição do Termo de Contrato, havendo obrigações futuras, não me parece ser este o entendimento do art. 62, §4° da Lei n.° 8.666/93:

§ 4o É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Perceba que a Lei permitiu a substituição do Termo de Contrato por outro instrumento (dentre os quais está a Nota de Empenho) no caso de compras, quando esta for com entrega imediata (até 30 dias, conforme art. 40, §4) e integral (regime de execução onde a totalidade do bem comprado é entregue) independente do valor da aquisição. Mas ressalvou ao final do parágrafo que se resultar obrigações futuras (e eu entendo a entrega parcelada uma obrigação da empresa em período futuro) a dispensa do Termo de Contrato e sua substituição por outro documento não seria permitida.

O Acórdão TCU n.° 1.162/2005 replica o entendimento do Decreto n.° 93782/86, em seu art. 29, parágrafo único, para conferir maior segurança ao contrato quando este se encaixar na hipótese citada de substituição do Termo de Contrato:

Parágrafo único. Quando a Nota de Empenho substituir o termo do contrato, segundo o disposto no artigo 52 do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 (antigo normativo de licitações), dela deverão constar as condições contratuais, relativamente aos direitos, obrigações e responsabilidades das partes.

Este é o entendimento que usamos aqui no trabalho. Por causa deste entendimento, consultamos nossa Procuradoria Jurídica que nos deu razão em um caso em que negamos a solicitação de um setor em aderir a uma ata de registro de preços de fornecimento de galões de água mineral numa quantidade superior a capacidade de armazenamento do prédio e que justificou que a contratação seria feita por empenho, mas a entrega seria parcelada ao longo do exercício, sendo que inexistia termo de contrato no Pregão que originou aquela Ata.

Além das Compras, utilizamos também essa interpretação nos casos de Serviços que tenham seu prazo de execução dentro do período de 30 dias (entrega imediata) e de forma integral, sem gerar parcelas a serem realizadas posteriormente (obrigações futuras), pois acreditamos que não há prejuízo em utilizar de forma análoga o entendimento disposto no §4° do art. 62.

José Ribamar, esse parágrafo cria mais uma hipótese em que o Termo de Contrato não é obrigatório e é facultada a sua substituição, pois neste caso independe do valor. Observe que o caput do artigo 62 define as faixas de valores onde é obrigatório o termo de contrato e quando é facultativo. No §4° do art. 62 ele abre exceções de valores, para as quais também será facultativo, a critério da administração. Logo, nos casos obrigatórios no caput, se preenchidos os requisitos do §4°, o Termo de contrato passa a ser facultativo. Continuo com o entendimento que o empenho pode ser usado como já mencionado, pois estávamos tratando de dispensa com fundamento no artigo 24, II.

Karina, respeito o seu posicionamento quanto ao assunto, pois de fato, existem interpretações na doutrina de que são duas hipóteses, outras que é uma unica situação distribuída em dispositivos diferentes, e reconheço que o texto não colaborou para um melhor entendimento. Mas, trago abaixo o trecho de um artigo publicado no blog Zênite que traduz o entendimento do TCU, até aquele momento, sobre o assunto para uma melhor compreensão do tema:

[…] o Tribunal de Contas da União aparentemente possui posicionamento diverso acerca do assunto. De acordo com aquela corte de Contas, o § 4º, do art. 62, da Lei de Licitações não consiste em exceção à regra do caput . Ao contrário, ele impõe um requisito que deve ser somado àqueles previstos no caput para a substituição do termo de contrato.

Assim, existiria apenas uma hipótese de substituição do termo de contrato por outro instrumento, qual seja, aquela nas quais o valor do objeto da contratação não ultrapassasse aquele relativo ao uso da modalidade convite, e ainda cuja entrega fosse imediata, não envolvendo obrigações futuras.

Esse entendimento foi inclusive alvo de resenha elaborada pelo TCU:

“A contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993.”

Link: https://www.zenite.blog.br/substituicao-de-termo-de-contrato-por-instrumento-equivalente/#:~:text=“A%20contratação%20deve%20ser%20formalizada,Lei%20nº%208.666%2F1993.”

Concordando com esse posicionamento do TCU, entendo que independentemente do valor ou modalidade de contratação, se houver obrigações futuras, deverá de forma obrigatória a contratação ser instrumentalizada por Termo de Contrato.

Desta forma, por óbvio, uma dispensa com fulcro no Art. 24, II, da Lei n.°8.666/93 poderia ter seu contrato formalizado por Nota de Empenho, registrando os direitos, obrigações e responsabilidades das partes neste documento, exceto quando a forma de fornecimento fosse a de entrega parcelada (ou uma outra situação que seja considerada obrigação futura), quando o uso do Termo de Contrato o tornaria obrigatório.

Em 2012 essa visão poderia ser bem plausível. Hoje em dia não me parece mais. Então, se a questão é este entendimento do TCU, talvez seja a hora de, seguindo o espírito da Lei de desburocratização, o TCU adotar o outro entendimento que é, inclusive, menos oneroso para a máquina pública, não?

O TCU já manifestou que o disposto no § 4° do Art. 62, quando de sua edição, tinha flexibilizado a regra visando a sua desburocratização, conforme trecho do Acordão n.° 367/2003:

O TCU já considerou que o objetivo da exceção contida no § 4º do art. 62 é ‘desburocratizar o procedimento de compra naquelas hipóteses em que esteja evidenciado que o contrato será de pouca serventia para a Administração Pública devido à ausência de riscos na aquisição’ (voto do Acórdão 367/2003-TCU-Plenário, Relator Ministro Lincoln Magalhães da Rocha)

Em relação a manutenção deste entendimento de 2012. Parece que se manterá perene. Existe o Acórdão n.° 1234/2018, que além de reafirmar o entendimento da situação de obrigatoriedade e substituição do termo de contrato, também toca numa dúvida que a muito tempo ficou sem respostas (ao menos para mim): quando se inicia a contagem do prazo de entrega para efeito do conceito de “entrega imediata” citado no Art. 40, §4° da Lei 8.666/93.

Muito bom este Acórdão. Depois farei a leitura completa. Agradeço o envio. Você já pesquisou como ficará o assunto na nova Lei de Licitações?

Não sei se houve alguma alteração no texto do PL, mas no documento que achei no site da CD esta parte da lei parece que ficará assim:

Art. 88. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas hipóteses elencadas a seguir, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, tal como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I – dispensa de licitação em razão de valor;
II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

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Prezados,

E caso a origem da contratação fosse uma dispensa de licitação (sem termo de contrato)? Como corrigir a falha no planejamento? Qual o remédio jurídico? Seria possível o aditivo de alteração contratual?

ps.: não incorreria em fracionamento.

Obrigado,

Paulo Souza

@pajoso!

Como a rigor é impossível existir contratação pública sem contrato (sim, mesmo que seja verbal, mas SEMPRE haverá contrato), não vejo porque tratar o aditivo de forma distinta em casos onde tenha ou não termo de contrato.

A definição legal de contrato inclui TODO E QUALQUER AJUSTE, não importa o nome que ele tenha. E se cabe aditivo para o contrato sem distinção na lei, isto se aplica para termo de contrato, nota de empenho ou qualquer outra forma de contrato.

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Ronaldo,

encontrei um artigo o qual coloca alguns pressupostos que vão em sentido contrário ao que estamos discutindo (os valores estão ultrapassados), salvo engano:

No entanto, neste caso específico da contratação por dispensa de licitação em razão do valor (até R$ 15 mil) é imprescindível que sejam observados, ainda com maior rigor, os pressupostos da alteração do objeto.

1. Deve existir justificativa técnica detalhada da necessidade do acréscimo do objeto.
2. A alteração do objeto deve ser de caráter excepcional.
3. Os motivos que ensejarem a demanda adicional – e que justificam o acréscimo – devem ter ocorrido após a celebração do contrato, sob pena de irregularidade no aditamento.
4. Tendo em vista que a contratação direta afasta o procedimento licitatório, qualquer alteração do objeto dever ser muito bem justificada, pois, caso contrário, pesará contra o gestor responsável a desconfiança de que o objeto era desde o início superior a R$ 15 mil (desde a concepção do processo), mas contratou-se dentro do limite da lei apenas para não realizar procedimento licitatório, já com a intenção de promover o acréscimo do objeto.

Ainda, como levar em conta a vigência contratual, para fins de alteração, nos casos que não há esta previsão expressa no Termo de Referência? A validade da proposta da empresa?

Disponível em: http://portaldelicitacao.com.br/2019/questoes-sobre-licitacoes/acrescimo-de-25-no-contrato-de-dispensa-de-licitacao/.

Atenciosamente,

Paulo Souza

@pajoso!

De fato, para se realizar o aditivo precisa cumprir alguns requisitos, como a existência de um fato superveniente, ocorrido após o órgão firmar a contratação. Não é porque a lei permite aditivo de até 25%, que o órgão vai considerar que não precisa justificar. Precisa sim! Mas isto é aplicável a todo e qualquer contrato, e não só ao oriundo de uma contratação direta.

No caso específico da Nota de Empenho, como no Siafi não temos muito espaço para colocar “cláusulas”, o órgão deve disciplinar tudo no Projeto Básico, de forma a cumprir a lei nº 8.666, de 1993:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

Art. 62, § 2o Em “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.

Note que o Art. 55 fala que as cláusulas necessárias devem ser inclusas em TODO CONTRATO.

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