Dosimetria na aplicação de multas por descumprimento contratual

Bom dia!

Estamos estudando a respeito de critérios para a dosimetria do valor da multas aplicadas por descumprimento contratual, seja inexecução parcial ou total do objeto do contrato.

Nos contratos que estou analisando, o edital prevê cominação de 0,1% a 15% do valor adjudicado. O valor dos contratos são muito altos, algo em torno de R$600.000,00 e os contratados são quase sempre MEIs, de capacidade econômica reduzida.
Observe-se que no edital em tela, o valor do contrato é uma estimativa baseada em previsões de serviços que a contratada teria durante a vigência do contrato. E, ainda, que a Administração não realiza pagamentos à contratada, esta arrecada o preço público diretamente dos administrados.

Temos como norma regulamentadora de dosimetria apenas a IN 01/2017 da Presidência da República que dispõe apenas sobre o art. 7º da Lei 10.520/02, em relação a aplicação de impedimento.

Mas em relação a valor de multa, não conheço nenhuma norma.

O princípio da proporcionalidade é o parâmetro para aplicação das sanções. Entretanto, eu gostaria de discutir a extensão e a profundidade de tal princípio no momento de aplicar a penalidade de multa.

É consolidado no ordenamento jurídico a necessidade de se considerar, de acordo com o caso concreto, a extensão dos danos causados à Administração, a culpabilidade, o grau de reprovabilidade do comportamento, a reincidência para fazer a dosimetria dos processos administrativos sancionadores.

Entretanto, pairam várias dúvidas, sendo algumas delas:

  1. Além desses critérios elencados acima, existe a possibilidade de considerar a capacidade econômica da contratada, quando da aplicação da multa, e sob qual fundamento? Por exemplo, uma multa aplicada com valor do dobro do seu capital social não parece proporcional.

  2. O edital não prevê qual a gravidade da inexecução total do objeto do contrato. Diz a praxe que é uma conduta grave, e pela lógica. Entretanto acho que é necessário avaliar o caso concreto a extensão dos reais danos causados à Administração para se considerar uma infração como leve, média, grave ou gravíssima. Isso dependeria, na minha opinião, do tipo de serviço prestado e até que ponto a inexecução total comprometeu a essencialidade dos serviços do órgão contratante.

  3. Como parâmetro, poderíamos usar a dosimetria do código penal, considerando as circunstâncias, a conduta do infrator, a reincidência, a gravidade do resultado, bem como atenuantes e agravantes, para aferir a culpabilidade. Até que ponto poderíamos aplicá-lo? As hipóteses agravantes e atenuantes deveriam estar previstas no edital?

  4. Poderíamos considerar o devido processo legal substantivo, o qual impõe um processo justo e razoável desde a criação da norma até a aplicação da sanção, assim, aplicando a razoabilidade e a proporcionalidade, como ensina a doutrina.
    Poderíamos aplicar esse conceito, não apenas em relação às leis, mas também das normas “leis” criadas no edital?

  5. Essas dúvidas estão pairando tendo como objetivo criar parâmetros justos para a aplicação das penalidades de multa, de forma aumentar a segurança jurídica nas decisões de aplicação de multas.

Agradeço a quem quiser contribuir com suas opiniões ou sugerindo normas, orientações, acórdãos, tendo em vista que normas internas do órgão não dispõem sobre o assunto, assim como em quase nenhum órgão, suponho.

Cordialmente,

Marcello Pagano

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Boa tarde Marcello,
Vou tenta contribuir sobre o tema.

  1. Eu não consideraria isso. Ou aceito o risco do fato gerador da multa ocorrer e a contratada não conseguir, ou mesmo fazer sentido pagar, ou então eu uso conta vinculada obrigatória com percentual do valor do contrato para aplicações de sansões.
  2. Eu acredito que em todo contrato, as regras devem ser prévias, estarem expressas ao máximo possível. Aplicar sansões graves apenas em análise de caso concreto algo errado. Acho que esse tipo de análise cabe mais aos casos leves.
  3. Como disse no item 2, a minha conduta é de clareza com as contratadas, prevendo os casos inaceitável via edital. Acho ilegal a aplicação de sansões pesadas através de análise do caso concreto, apenas.
  4. Sim, entendo dessa forma.
  5. Me parece que nos casos que fomentaram essas dúvidas, o edital carece de informações. Eu prefiro ir a favor da contratada em situações desse tipo (desde que não haja má fé da contratada). E para impedir que a supremacia do interesse público seja violada, eu tentaria finalizar o contrato posteriormente a um caso desses.
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@Marcello_Pagano, seguem links que podem ser úteis como referência:

NORMA OPERACIONAL DIRAD/SE/MP Nº 2 DE 17 DE MARÇO DE 2017

http://www.planejamento.gov.br/acesso-a-informacao/licitacoes-e-contratos/licitacoes/pregao/2017/17_lici_pregao14_8_anexo_vii_norma_operacional_dirad_n-2_2017.docx

DECRETO Nº 26.851, DE 30 DE MAIO DE 2006. REgula aplicação de penalidades no âmbito do GDF:

http://www.fazenda.df.gov.br/aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm?txtNumero=26851&txtAno=2006&txtTipo=6&txtParte=.

O então MDIC e o DNIT têm regulamentos a esse respeito também. Você consegue resgatar boas discussões a esse respeito no NELCA 1.0, que fica disponível para consulta no Googlegroups, apesar de não ser mais possível postar por lá.

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Prezado Marcelo,

A pouco me deparei com uma situação de ter que aplicar sanção em licitação. Considerando que a Norma DIRAD nº 2, de 17/03/2017 é a mais recente e também está dentro das recomendações tratadas no Caderno de Logística - Sanções administrativas 2 (https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGNOR/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf), elaborei uma planilha para facilitar a demonstração da dosimetria a ser aplicada com base na Norma Operacional DIRAD/SE/MP nº 2 de 17/03/2017.

Cálculo de penalidades - (Razão Social).xlsx (10,6,KB)

Espero ter contribuído com algo que ajude no dia a dia os Pregoeiros na aplicação de sanções em Licitações.

FIDEL FURTADO SANCHEZ
IPEN - Instituto de Pesquisas Energéticas e Nuclereares

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