Dosimetria na aplicação de multas por descumprimento contratual

NELCA
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Bom dia!

Estamos estudando a respeito de critérios para a dosimetria do valor da multas aplicadas por descumprimento contratual, seja inexecução parcial ou total do objeto do contrato.

Nos contratos que estou analisando, o edital prevê cominação de 0,1% a 15% do valor adjudicado. O valor dos contratos são muito altos, algo em torno de R$600.000,00 e os contratados são quase sempre MEIs, de capacidade econômica reduzida.
Observe-se que no edital em tela, o valor do contrato é uma estimativa baseada em previsões de serviços que a contratada teria durante a vigência do contrato. E, ainda, que a Administração não realiza pagamentos à contratada, esta arrecada o preço público diretamente dos administrados.

Temos como norma regulamentadora de dosimetria apenas a IN 01/2017 da Presidência da República que dispõe apenas sobre o art. 7º da Lei 10.520/02, em relação a aplicação de impedimento.

Mas em relação a valor de multa, não conheço nenhuma norma.

O princípio da proporcionalidade é o parâmetro para aplicação das sanções. Entretanto, eu gostaria de discutir a extensão e a profundidade de tal princípio no momento de aplicar a penalidade de multa.

É consolidado no ordenamento jurídico a necessidade de se considerar, de acordo com o caso concreto, a extensão dos danos causados à Administração, a culpabilidade, o grau de reprovabilidade do comportamento, a reincidência para fazer a dosimetria dos processos administrativos sancionadores.

Entretanto, pairam várias dúvidas, sendo algumas delas:

  1. Além desses critérios elencados acima, existe a possibilidade de considerar a capacidade econômica da contratada, quando da aplicação da multa, e sob qual fundamento? Por exemplo, uma multa aplicada com valor do dobro do seu capital social não parece proporcional.

  2. O edital não prevê qual a gravidade da inexecução total do objeto do contrato. Diz a praxe que é uma conduta grave, e pela lógica. Entretanto acho que é necessário avaliar o caso concreto a extensão dos reais danos causados à Administração para se considerar uma infração como leve, média, grave ou gravíssima. Isso dependeria, na minha opinião, do tipo de serviço prestado e até que ponto a inexecução total comprometeu a essencialidade dos serviços do órgão contratante.

  3. Como parâmetro, poderíamos usar a dosimetria do código penal, considerando as circunstâncias, a conduta do infrator, a reincidência, a gravidade do resultado, bem como atenuantes e agravantes, para aferir a culpabilidade. Até que ponto poderíamos aplicá-lo? As hipóteses agravantes e atenuantes deveriam estar previstas no edital?

  4. Poderíamos considerar o devido processo legal substantivo, o qual impõe um processo justo e razoável desde a criação da norma até a aplicação da sanção, assim, aplicando a razoabilidade e a proporcionalidade, como ensina a doutrina.
    Poderíamos aplicar esse conceito, não apenas em relação às leis, mas também das normas “leis” criadas no edital?

  5. Essas dúvidas estão pairando tendo como objetivo criar parâmetros justos para a aplicação das penalidades de multa, de forma aumentar a segurança jurídica nas decisões de aplicação de multas.

Agradeço a quem quiser contribuir com suas opiniões ou sugerindo normas, orientações, acórdãos, tendo em vista que normas internas do órgão não dispõem sobre o assunto, assim como em quase nenhum órgão, suponho.

Cordialmente,

Marcello Pagano

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Boa tarde Marcello,
Vou tenta contribuir sobre o tema.

  1. Eu não consideraria isso. Ou aceito o risco do fato gerador da multa ocorrer e a contratada não conseguir, ou mesmo fazer sentido pagar, ou então eu uso conta vinculada obrigatória com percentual do valor do contrato para aplicações de sansões.
  2. Eu acredito que em todo contrato, as regras devem ser prévias, estarem expressas ao máximo possível. Aplicar sansões graves apenas em análise de caso concreto algo errado. Acho que esse tipo de análise cabe mais aos casos leves.
  3. Como disse no item 2, a minha conduta é de clareza com as contratadas, prevendo os casos inaceitável via edital. Acho ilegal a aplicação de sansões pesadas através de análise do caso concreto, apenas.
  4. Sim, entendo dessa forma.
  5. Me parece que nos casos que fomentaram essas dúvidas, o edital carece de informações. Eu prefiro ir a favor da contratada em situações desse tipo (desde que não haja má fé da contratada). E para impedir que a supremacia do interesse público seja violada, eu tentaria finalizar o contrato posteriormente a um caso desses.
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@Marcello_Pagano, seguem links que podem ser úteis como referência:

NORMA OPERACIONAL DIRAD/SE/MP Nº 2 DE 17 DE MARÇO DE 2017

http://www.planejamento.gov.br/acesso-a-informacao/licitacoes-e-contratos/licitacoes/pregao/2017/17_lici_pregao14_8_anexo_vii_norma_operacional_dirad_n-2_2017.docx

DECRETO Nº 26.851, DE 30 DE MAIO DE 2006. REgula aplicação de penalidades no âmbito do GDF:

http://www.fazenda.df.gov.br/aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm?txtNumero=26851&txtAno=2006&txtTipo=6&txtParte=.

O então MDIC e o DNIT têm regulamentos a esse respeito também. Você consegue resgatar boas discussões a esse respeito no NELCA 1.0, que fica disponível para consulta no Googlegroups, apesar de não ser mais possível postar por lá.

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Prezado Marcelo,

A pouco me deparei com uma situação de ter que aplicar sanção em licitação. Considerando que a Norma DIRAD nº 2, de 17/03/2017 é a mais recente e também está dentro das recomendações tratadas no Caderno de Logística - Sanções administrativas 2 (https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGNOR/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf), elaborei uma planilha para facilitar a demonstração da dosimetria a ser aplicada com base na Norma Operacional DIRAD/SE/MP nº 2 de 17/03/2017.

Cálculo de penalidades - (Razão Social).xlsx (10,6,KB)

Espero ter contribuído com algo que ajude no dia a dia os Pregoeiros na aplicação de sanções em Licitações.

FIDEL FURTADO SANCHEZ
IPEN - Instituto de Pesquisas Energéticas e Nuclereares

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A Nova lei de licitações e contratos Lei nº 14.133, de 2021, traz em seu art. 156 o seguinte:

§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

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No guia de contratação de TI do TCU há algumas sugestões sobre esse tema (p. 160-169).
O guia citado pode ser obtido em: https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/guia-de-boas-praticas-em-contratacao-de-solucoes-de-tecnologia-da-informacao-1-edicao.htm

A seguir, transcrevo alguns trechos do guia:
O estabelecimento de sanções atreladas às diversas obrigações da contratada é um elemento essencial para que o órgão tenha instrumentos para trazer o contrato à normalidade.
Sem a aplicação de sanções, para todos os efeitos, a contratada não tem nada que a desabone e, portanto, continua apta a participar de qualquer licitação da APF. Em consequência, se o órgão não fizer a gestão adequada de seus contratos, os maus fornecedores poderão voltar a contratar com o órgão sem qualquer restrição e também não terão impedimentos para participar de licitações nos outros órgãos da APF.

As sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993 113 são genéricas, de maneira que sozinhas não permitem uma atuação eficaz e eficiente dos atores envolvidos na gestão do contrato. Entretanto, o inciso II do artigo citado indica que multas específicas têm que ser elaboradas para cada contrato, de forma que sejam atreladas ao objeto em questão.
Inicialmente, é necessário definir o processo de aferição da desconformidade que leva à sanção (e.g. cálculo do nível de serviço obtido). Em seguida, deve-se estabelecer a multa correspondente à desconformidade, com a respectiva forma de cálculo, que deve ser a mais simples possível, pois do contrário, é mais difícil garantir sua aplicação.
As multas devem ser ajustadas ao prejuízo causado ao órgão. Multas genéricas e elevadas acabam sendo ineficazes, pois em uma só aplicação podem consumir toda a margem de lucro da contratada, tornando o contrato inviável.

Adicionalmente, é necessário definir o que fazer se as multas se acumularem, como no caso de descumprimento contumaz do contrato por parte da contratada.
Por exemplo:
a) se um produto for recusado duas vezes, deve ser aplicada uma determinada multa;
b) se o número de recusas de um mesmo produto for igual ou maior que três, aplicar multa mais severa;
c) se o teto de 10% do valor do contrato for alcançado em multas, efetuar distrato e avaliar a hipótese
de aplicar suspensão de contratar com o órgão ou declarar a inidoneidade da empresa para licitar ou
contratar com a Administração Pública.

Lembra-se que a atividade de aplicação de sanções costuma ser trabalhosa e desgastante, pois envolve reunir-se com a contratada para tentar resolver o problema antes de partir para a aplicação da sanção, registrar os contatos com a contratada (e.g. mediante atas de reunião), juntar as evidências do descumprimento para embasar a recomendação do fiscal a respeito da
aplicação da sanção pela área administrativa e analisar a defesa da contratada.
Assim, essa atividade tem que ser conduzida com cuidado, para que o esforço empreendido tenha consequência.
Os procedimentos de identificação das infrações e de aplicação das respectivas sanções têm que ser definidos na etapa de planejamento da contratação e aplicados diligentemente pelos responsáveis pela gestão contratual e pela área administrativa

(3) a equipe de planejamento da contratação deve especificar cuidadosamente as sanções e glosas
passíveis de serem aplicadas à contratada, em especial com relação aos seguintes aspectos:
a. atrelar multas às obrigações da contratada estabelecidas no modelo de execução do objeto (e.g.
multas por atraso de entrega de produtos e por recusa de produtos);
b. definir o rigor de cada multa de modo que seja proporcional ao prejuízo causado pela desconformidade;
c. definir o processo de aferição da desconformidade que leva à multa (e.g. cálculo do nível de
serviço obtido);
d. definir a forma de cálculo da multa, de modo que seja o mais simples possível;
e. definir o que fazer se as multas se acumularem (e.g. distrato);
f. definir as condições para aplicações de glosas, bem como as respectivas formas de cálculo.

Acrescento que esse tópico deve fazer parte da reunião de início de contrato.

Por fim, como os gestores definem regras que podem afetar a execução contratual e a aplicação de sanções e glosas, também devem definir regras para si próprios.
Por exemplo, podem ser definidos prazos para entregas de microcomputadores por parte do contratado.
Esse prazo pode incluir o prazo para o órgão entregar imagens de software, para sejam instaladas pelo contratado na fábrica, de modo a entregar os computadores com todos os softwares já instalados.
Como essa atividade de gerar a imagem por parte do órgão afeta o tempo para que a empresa entregue os computadores e receba o valor dos equipamentos, é necessário que o órgão estipule o prazo máximo para ele próprio para a geração dessas imagens de software.
Do contrário, a empresa fica sem saber quando vai receber.
Incerteza vira risco e risco muitas vezes vira custo.

Espero ter ajudado.

Um abraço,

Carlos Mamede

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