Diferenças salariais em contrato de dedicação exclusiva de mão de obra (DEMO)

NELCA
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Prezados, boa tarde. Identifiquei tópicos semelhantes, mas não com a abordagem das 3 situações abaixo:

  1. Uma empresa contratada que presta serviço com DEMO contratou um dos profissionais (único do cargo previsto no contrato) com salário acima do que havia estipulado na sua planilha de custos e formação de preços (PCFP). A empresa nos informou que arcará com a diferença, mas não sabemos se podemos acatar por conta dos valores que devem ser destinados à conta vinculada, que serão calculados de acordo com o salário previsto na planilha, apropriando um valor menor referente aos encargos desse profissional por conta do salário efetivo que recebe. Podemos acatar isso sem nenhuma alteração? Podemos acatar isso e devemos alterar o salário desse profissional na PCFP, reduzindo o lucro e/ou custos indiretos mantendo o valor total do contrato? Essa alteração deve ser feita por meio de aditamento contratual?
  2. Uma empresa contratada que presta serviço de DEMO aplicou reajuste salarial decorrente de CCT maior do que deveria, porque considerou que todos profissionais ingressaram em Set/18 e não em Nov/18, como de fato ocorreu. Percebemos essa diferença no momento que a empresa solicitou a repactuação. A empresa nos informou que arcará com as diferenças, mas não sabemos se podemos acatar por conta dos valores que devem ser destinados à conta vinculada, que serão calculados de acordo com os salários previstos na planilha, apropriando valores menores referentes aos encargos desses profissionais por conta dos salários efetivos que recebem. Podemos acatar isso sem nenhuma alteração? Podemos acatar isso e devemos ajustar os salários desses profissionais na PCFP, reduzindo o lucro e/ou custos indiretos mantendo o valor total do contrato? Caso seja possível a alteração, a mesma será feita por meio de aditamento, juntamente com a repactuação.
  3. Ainda na situação do item 2, um dos profissionais, de um cargo para o qual existem 6 profissionais contratados, ingressou em Abr/2019 e, de acordo com a CCT do SINDPD-RJ, deveria ter reajuste menor que os outros 5 profissionais do mesmo cargo que entraram em Nov/18. A empresa contratada aplicou linearmente o mesmo reajuste para todos, alegando o princípio da paridade (Artigo 461 da CLT) para não ter profissionais do mesmo cargo com salários diferentes. Percebemos isso no momento que a empresa solicitou a repactuação. Podemos acatar essa alegação? Caso não seja possível, a empresa pode assumir a diferença entre o salário praticado e o que deveria ser ajustando os valores na PCFP, reduzindo o lucro e/ou custos indiretos mantendo o valor total do contrato?

As dúvidas nas 3 situações se resumem à vinculação da planilha de custos e formação de preços à execução contratual, se deve ser total ou se a planilha deve servir apenas como referência. Agradeço antecipadamente a atenção.

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A não vinculação ao salário estimado na licitação gera impasse na fiscalização, não é?

Estamos lidando com uma situação parecida, entretanto, a empresa está pagando a menos que o apresentado na planilha estimativa de custos.

A situação contempla o piso da CCT à qual a empresa se vincula, mas para os funcionários em geral, porque não apresenta salário específico para a categoria contratada.

É provável que optemos por glosa por falta e contingenciamento em conta vinculada conforme valores da planilha, mas ainda estamos pensando nas possibilidades e nos reflexos para os demais contratos DEMO.

Como foi resolvida a questão, @JNeto?

Obrigada,

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@mirian!

Na verdade não é possível vincular os empregados da empresa contratada à estimativa de preços da Administração. Afinal de contas ela é, como o nome diz, uma ESTIMATIVA.

Quem define em caráter terminativo qual é o instrumento coletivo que os empregados têm o direito é a lei. E pode ser sim que exista uma grande diferença entre o instrumento coletivo usado pela Administração para a estimativa, e aquele que a lei manda vincular os funcionários da contratada.

Mesmo no caso da indicação de valores acima do piso pela empresa em sua planilha de custos, eu não acho que deva ser motivo de glosa. Sim, é polêmico, eu sei, mas pensem o seguinte: se no julgamento da proposta, ela apresentar uma planilha com determinada remuneração, acima do piso do instrumento coletivo CORRETO ao qual os seus funcionários têm direito, só isto muda a regra legal para passar a criar o direito dos funcionários em receber a maior? Penso que não. E, se o pregoeiro questionar e ela corrigir a remuneração e remanejar esse mesmo valor para outro item de custo da planilha, como o lucro, vai desclassificar ela? Certamente que não! Não só por isto. Se o preço global dela está compatível com o preço global estimado, não haveria razão para desclassificar.

E, por fim, se ao longo da execução do contrato se verificar que QUALQUER dos custos indicados da planilha está acima do efetivamente realizado, cabe glosa? Isto não seria repristinar o famigerado modelo de Administração Contratada, vetado na redação original da Lei nº 8.666, de 1993?

Se o órgão tem segurança do preço estimado e a proposta da empresa está compatível com isto, não penso que seja o caso de apontar sobrepreço ou superfaturamento por parte da empresa. Afinal de contas, se os custos reais dela forem acima do que está na planilha, ninguém vai engraçar de revisar para aumentar preço, né? Porque vai reduzir então, se o custo efetivamente incorrido é de responsabilidade da empresa contratada? A planilha, como já dito inúmeras vezes aqui, é meramente instrumental, e não serve como lista de compras ou instrumento de medição de resultados, para fins de aferir o valor a ser pago à empresa.

É claro que precisamos sim acompanhar os custos efetivamente incorridos e, na renovação do contrato, devemos NEGOCIAR os custos não renováveis ou que estejam superdimensionados. Mas ainda aí não é possível recompor custos subdimensionados, já que o erro no preenchimento da planilha é de total responsabilidade da empresa. Assim, nem sempre será possível reduzir custos que foram efetivamente executados abaixo do estimado na planilha, pois ela pode depender daquela rubrica para cobrir outra, deficitária. Como consta da própria IN 5, trata-se de NEGOCIAÇÃO e não de alteração unilateral obrigatória.

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Muito obrigada pelo retorno, Ronaldo!

Compreendo a sua argumentação, concordo com o que você colocou muito bem. No meu órgão, às vezes é difícil contrapor alguns colegas nessa lógica meramente indenizatória nas contratações, em especial as DEMO.

Vou reformular o que eu pontuei, acho que é um pouco diferente. Talvez a nossa pergunta seja: a Administração se vincula à planilha apresentada pela empresa?

Pelo menos até o primeiro termo aditivo, a primeira resposta que me vem é afirmativa, pensando justo que a proposta foi aceita na licitação; que eventual subdimensionamento é responsabilidade da empresa e, numa repactuação, a demonstração da variação dos custos seria a partir do que ela alegou para a Administração que gastaria.

No nosso caso, a planilha estimativa da empresa foi diferente da planilha feita pela Administração - até aí, ok. (É ok agora, mas já foi motivo de bastante bateção de cabeça e pedidos de socorro no Nelca :exploding_head:
). Seleção da proposta mais vantajosa, sem maiores dúvidas quanto à exequibilidade, atividade preponderante da empresa determina a vinculação sindical patronal; entendimento esposado no Acórdão TCU-Plenário 1097/2019 (não vinculante! rs).

Na execução contratual, a empresa não está se vinculando ao salário apresentado por ela na própria planilha estimativa. No meu caso, ao contrário da empresa contratada pelo órgão do @JNeto, pagando a menos.

Na fiscalização rotineira, vai ser verificado se a empresa cumpre o que dispõe a CCT apresentada por ela; se o salário está em dia, independentemente do valor, desde que observado o piso e o disposto na CTPS, certificação de regularidade, obrigações contratuais. Sem qualquer vinculação à planilha apresentada na licitação.

Eventualmente, na prorrogação, podemos negociar, sem imposição, a redução do valor, considerando o que a empresa efetivamente desembolsa com os salários.

Um aparte importante é que os nossos contratos DEMO são por posto, e o que a gente habitualmente trata por glosa é só o desconto pelo dia de serviço não prestado e sem reposição. Mas é isso, desconto de salário, vales-alimentação e transporte e não sei quais outros reflexos. É uma questão apartada de aplicação de penalidade.

A minha dificuldade é: se um empregado falta e a empresa não repõe, o fiscal deve descontar o dia com base no salário que a empresa efetivamente paga, ou o valor que ela estipulou na planilha? Sem entrar na possibilidade de o serviço ter sido prestado a partir de um “redimensionamento” do serviço do faltante entre os demais empregados.

No contingenciamento para conta vinculada, que adotamos conforme Resolução CNJ 169/2013 e alterações: retemos com base no salário efetivamente pago ou a partir do valor apresentado na planilha?

Usar a planilha estimativa da empresa torna o critério mais objetivo - afinal, o que a empresa efetivamente desembolsa deve ser um cálculo mais complexo, e não cabe à Administração intervir, etc.

Por outro lado, ainda que a não prestação do serviço seja pontual/exceção, pode acontecer, e vai acabar descontando um valor maior proporcionalmente ao que ela recebe por mês - tanto em caso de falta/serviço não prestado como na conta vinculada. O saldo da conta vinculada, pelo menos, ela consegue levantar ao final do contrato.

Fazendo um paralelo com o caso do @JNeto, presumindo que o órgão dele também paga por posto, desconta na fatura o dia em que o serviço não foi prestado e retém alguns encargos trabalhistas e previdenciários em conta vinculada:

Se um empregado falta e a empresa não repõe, a Administração descontaria o dia tomando como base os valores que a empresa informou na planilha, e não tomando como base o valor superior que a empresa efetivamente paga ao empregado. Parece justo, porque o “a mais” do salário do empregado corre por conta da empresa, não há custo diretamente repassado à Administração.

No caso da conta vinculada, a Administração contingenciaria os valores com base nos salários informados na planilha, “assegurando” um pouco a menos do que, em tese, o empregado faria jus, tendo em vista que férias, 1/3 constitucional, 13º salário, bem como a incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre essas rubricas são proporcionais ao valor do salário efetivamente recebido. É pouco provável responsabilização subsidiária da Administração em eventual ação trabalhista, porque a fiscalização se pauta pelo que o órgão se obrigou - mas confesso que não fiz uma reflexão muito além da página 2 para esse ponto.

Se a Administração desconta o dia de serviço não prestado com base nos valores efetivamente desembolsados pela empresa, seria adotar dois pesos e duas medidas, pois a Administração os reconhece para desconto, mas não reconhece para pagar. E a parte de pagar está certa, porque o subdimensionamento é responsabilidade da empresa.

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@mirian!

Como diriam o pessoal da Lego, vamos por partes, rs!

Quando o posto de trabalho é abandonado, a Administração deixa de pagar pelo serviço não prestado. Não descontamos do salário do empregado, mas sim do valor que a Administração pagou pelo serviço não prestado. Este valor está expresso na planilha do contrato, não na folha de pagamento da empresa.

Uma coisa é que eu entendo razoável fazer. Outra é o que é possível fazer, rs!

O que eu acho razoável: As retenções para a Conta Vinculada têm qual finalidade? Se eu entendi bem (sim, não gosto desse negócio mas estudo por obrigação e para responder ao Nelca, rs!), ela se destina “exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva”, como consta expressamente da IN 5/2017. Sendo assim, a base de cálculo deve ser a folha de pagamento e não a planilha, já que em se tratando de 13º, salário e verbas rescisórias, não importa o que consta da planilha, e sim da carteira de trabalho do empregado. A empresa vai pagar essas verbas com base na sua folha de pagamento e não na planilha. Então, ela só vai conseguir comprovar os valores que ela pagou com base na folha de pagamento, que não se vincula obrigatoriamente à planilha (repita até memorizar: a planilha é meramente instrumental, não uma lista de compras ou folha de pagamento).

O que é possível: dada a dificuldade em se calcular o valor realmente pago pela empresa no momento da retenção, calcula sobre o valor da planilha e devolve conforme os comprovantes de pagamento. Mas seria altamente recomendável que isto esteja expresso no contrato, de maneira que qualquer um que leia entenda (nada de edital em sânscrito!).

Se fiscalizou conforme consta do contrato, não há que se falar em “conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora” (Item IV da Súmula 331-TST). Não há que se falar em responsabilização subsidiária da Administração. A Súmula fala em falha no dever de fiscalizar, mas ela não fixa COMO deve ser a fiscalização. Quem fixa isto é o seu edital, contrato, INs etc. Cumpridas as regras de fiscalização, sendo elas efetivas ou não para evitar inadimplência por parte da contratada, afasta a responsabilidade subsidiário. Sim, é a Súmula quem diz: A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

E sim, eu sei também que de cabeça de juiz podemos esperar qualquer b… bênção. Mas contra isso não temos muito como implementar controles efetivos. Não temos ainda o modo Minority Report de fiscalização. Então esquece…

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@mirian vou tentar te ajudar mas falando de jeito prático.

Primeiro quanto a planilha, há muitos defensores que a planilha é um instrumento acessório que serve para demonstrar a viabilidade da proposta, quanto mais correta ela estiver mais fácil fica o cálculo das glosas e da repactuação.

Se a empresa está pagando salário menor eu ajustaria a planilha colocando o valor real do salário, visto que muitas outras coisas são calculadas com base nesse valor, tais como desconto de Auxílio transporte, cálculo de verbas trabalhistas, etc.

Mas pode isso? Sim pode. A Lei n.º 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, “visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. Os dispositivos da norma em epígrafe especificam claramente os procedimentos a serem adotados no processo administrativo, mais precisamente nos arts. 53 e 54.

Somente tem que cuidar para o preço total ser o mesmo, geralmente se altera o lucro, vai colocando casas após a vírgula até chegar no valor correto.

Feito isso, terá uma planilha que reflete a realidade do seu contrato, e facilitará em seus procedimentos.

Feito isso toda ocorrência poderá ser calculada com base na planilha, inclusive o provisionamento da conta vinculada. Temos na administração órgãos com várias estruturas, muitos não tem pessoas habilitadas para fazer determinadas atividades e muitos nem pessoas tem, então quando há contratação, calculamos um.valor fixo a ser provisionado e ele só muda com aditivos ou apostilamentos, assim facilitamos um pouco a árdua vida do fiscal.

Quanto aos descontos, não basta retirar 1 dia da remuneração mais AT e VA. Você tem que aplicar estes descontos na planilha e ver o valor final, afinal como bem disse o @ronaldocorrea , não pagamos salário e sim pagamos o custo do posto a empresa.

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@ronaldocorrea @rodrigo.araujo ajudaram demais, muito obrigada pela atenção, suporte e busca por uma solução! Nelca salvando mais uma vez :star2: :star2: :star2: :star2: :star2:

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Boa tarde, Mirian e demais.

Desculpem a demora, só hoje vi as respostas a esses questionamentos. Inicialmente fizemos uma consulta por meio do Portal de Compras do Governo Federal, que nos orientou a encaminhar o questionamento à Coordenação-Geral de Normas do DELOG. Posteriormente, por orientação, da CGNOR, consultamos o jurídico do nosso órgão.
Segundo nosso jurídico, nada impede que a Contratada remunere seus colaboradores em valor superior ao que está definido na Planilha de Composição de Custos de Mão de Obra, desde que não haja qualquer ônus adicional para a Contratante (tanto no tocante ao valor do salário, como os encargos e demais valores incidentes sobre esse salário), o que é possível tendo em vista que trata-se de direito patrimonial passível de renuncia expressa pela particular. Tal fato não pode ensejar eventual pedido de repactuação ou de revisão contratual, o qual deve ser indeferido pela Administração caso futuramente formulado pelo contratado.
Segundo a CGNOR, ainda que a empresa opte por pagar uma remuneração aos seus empregados que seja superior àquela apresentada na proposta, o órgão deverá seguir as regras acordadas no contrato, ou seja, a remuneração que o órgão deverá observar como pilar para os provisionamentos da Conta Vinculada é a prevista na proposta.

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