Benefícios ME/EPP. Inaplicáveis se empresa já contratou acima do limite no ano

NELCA
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Comunidade Nelquiana!

O Acórdão TCU 2695/2025-P fixa que o benefício a ME/EPP não pode ser utilizado se a empresa ultrapassou o limite do valor global de contratos administrativos já celebrados no ano, previsto no art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021. Segundo essa regra, se a empresa já firmou contratos, no ano, com soma maior que a receita bruta máxima para se enquadrar como EPP, não pode se declarar apta a usar benefícios destinados a esse porte de empresa.

Esse limite é medido independentemente da execução ou do faturamento relacionados aos contratos já firmados. Basta o valor global contratado.

Nesse julgado, a defesa da empresa alegou que grande parte de seus compromissos eram apenas atas de registro de preços, sem execução financeira efetiva.

Mas o TCU encontrou mais de R$ 13 milhões em contratos firmados no ano, antes do pregão denunciado, extrapolando, em muito, o limite permitido. Ao declarar-se como ME/EPP no pregão, prestou informação falsa e, na visão do TCU, mereceu declaração de inidoneidade por um ano, mesmo não tendo efetivamente utilizado benefícios, porque a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que a mera declaração falsa para usufruir indevidamente do regime diferenciado das ME/EPP configura fraude em licitação.

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Enquadramento como ME/EPP
Enquadramento como ME/EPP
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Muito bom!

Então além de a LC 123 estabelecer as condições para enquadramento como ME/EPP, a NLLC veio e estabeleceu uma limitação adicional ao usufruto dos benefícios previstos na LC 123.

Assim, mesmo que uma empresa esteja formal e regularmente enquadrada como ME/EPP (receita bruta na DRE do ano-calendário anterior igual ou inferior a R$ 4,8 milhões), ela ainda deverá atender à exigência da NLLC, a qual estabelece que o somatório dos contratos celebrados pela empresa com a Administração Pública no ano-calendário de realização da licitação não pode extrapolar R$ 4,8 milhões.

Portanto, em suma, o enquadramento formal (LC 123) depende da RECEITA BRUTA auferida no ano anterior (faturamento efetivo), enquanto que a restrição ao benefício (NLLC) depende do valor dos CONTRATOS CELEBRADOS com o setor público no ano corrente (expectativa de receita).

Vale reforçar que nas contratações com prazo de vigência superior a um ano, será considerado o valor anual do contrato para a aplicação desse limite de R$ 4,8 milhões, e não o valor total do contrato.

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Exatamente isso. A doutrina tem criticado, justamente, a problemática decorrente da diferenciação que a Lei nº 14.133/21 estabelece em relação à Lei Complementar nº 123/06. A Nova Lei de Licitações faz referência a CONTRATOS FIRMADOS, o que conduz à compreensão de que se trata de EXPECTATIVA DE RECEITA, enquanto a LC nº 123/06, de forma consistente, sempre tratou o tema sob a ótica do faturamento efetivamente ocorrido.

A partir desse descompasso normativo, diversas controvérsias tendem a surgir com a aplicação do novo dispositivo, fenômeno que se mostra cada vez mais presente, especialmente neste ano de 2025. Confesso que logo na sanção da lei e seu uso obrigatório a partir de 2022, não tinha visto tantas discussões acerca desse tema.

Ainda assim, o professor Ronny Charles, inclusive, já vinha alertando para esses potenciais problemas em sua obra “Leis de Licitações Públicas comentadas”, ao destacar os riscos interpretativos e práticos decorrentes dessa opção legislativa. Vejam comentários do professor em seu livro (13ª Edição - 2022):

É uma regra de aplicação problemática. Em primeiro lugar, cabe registrar que a Lei fala aqui em contrato firmado, o que difere do conceito de faturamento, adotado pela LC 123/2006.

Por outro lado, em licitações para registro de preços, importante lembrar que ser o fornecedor registrado em uma ARP não necessariamente garante que o respectivo contrato será firmado. Assim, mesmo vencendo um somatório de licitações para registro superiores à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento, a ME/EPP poderá continuar participando de licitações e utilizando as regras de beneficiamento, exceto se aplicável o § 1º ou se ela passar a firmar contratos acima do limite definido pelo § 2º.

Algumas questões práticas interessantes poderão acontecer. Por exemplo: imaginemos uma licitação que reúna, em um mesmo grupo, seis itens cujo valor individual seja de R$ 1.000.000,00. Seria possível a adoção da cota exclusiva? A resposta será negativa. Isso porque o grupo equivaleria ao item, para fins de aplicação da regra do § 1º.

Por outro lado, se uma ME/EPP disputar uma licitação para registro de preços, dividida em dez itens, cada um no total de R$ 1.000.000,00, ela poderá vencer os dez itens e firmar as respectivas contratações durante a vigência da Ata. Isso porque a divisão em itens (sem a aglutinação em grupos) afastaria a aplicação da restrição do § 1º e, como o registro em Ata não implica necessária contratação, a homologação do certame com os dez itens para a ME/EPP não seria prejudicada. Obviamente, se o registro na ARP gerar posteriores contratações superiores à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento, após essa extrapolação (decorrente dos contratos firmados) passará a ser aplicada a restrição do § 2º.

E na hipótese em que uma ME/EPP, sem contratação anterior com a Administração Pública, disputar uma licitação de item único, para um fornecimento continuado pelo prazo de cinco anos, cujo valor total seja de R$ 5.000.000,00. Ela poderá participar, vencer esta licitação e assinar o contrato? Importante perceber que ela poderá participar da licitação. E mais, mesmo após o contrato firmado, ela poderá disputar novas licitações que estiverem dentro dos limites do § 1º, sendo beneficiada pelas regras de beneficiamento da LC 123/06. Isso porque, de acordo com o § 3º, nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º.

Enfim, várias questões surgirão para a aplicação dessa regra irrefletida. Nas situações mais problemáticas, a disposição acabará transferindo para os responsáveis pela licitação um dever de fiscalização relacionado a matéria que foge à sua competência. Imaginar que a exigência de declaração resolverá a questão demonstra, no mínimo, desconhecimento da realidade prática das licitações.

Diante da não identificação de que a ME/EPP não poderia ter utilizado as regras de beneficiamento, mas o fez e com isso venceu o certame, teremos intrincados dilemas decisórios a serem resolvidos, que provavelmente prejudicarão o atendimento da necessidade administrativa.

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Bom dia pessoal! Estou com uma dúvida em relação a este assunto. Estamos operando um pregão para aquisição de pontos de acesso (roteadores). A empresa que ofertou o menor preço é Microempreendedor Individual (MEI). Ao analisar a documentação de habilitação técnica apresentada, a saber: atestados de capacidade técnica e notas fiscais, percebi que o somatório dos valores de notas fiscais emitidas e apresentadas nessa licitação ultrapassou o limite anual de faturamento do MEI (80 mil anual). Embora ela ainda continue tendo direito ao benefício concedido às MEs/EPPs, pois ainda está dentro do limite da receita bruta anual permitida, observa-se que a sistemática de apuração dos tributos e os valores a serem pagos mudam do MEI para ME/EPP. Isso não traria uma vantagem ela em comparação com às demais empresas?

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Foi a discussão mais esclarecedora que já li sobre o assunto. Essa comunidade é realmente diferenciada.

Com base nas leituras anteriores bem como a LC123 e a L14133 eu entendo que o SER ou NÃO SER (ME/EPP) tem que ser analisado a luz da LC123 e o SE PODE TER ou NÃO PODE TER o benefício naquela licitação em análise são coisas distintas a serem analisadas a luz das regras da L14133 (complexo).

A primeira leva a análises/diligências em Balanços/DRE, PGDAS-D, guias de recolhimento de PIS/COFINS e a segunda leva a diligências junto a base de dados do próprio Órgão (contratos assinados), junto ao portal do PNCP (recomendação do TCU), declaração de contratos firmados …

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Exatamente isso. Mas não se deve interpretar a distinção entre ser ou não ser ME/EPP e ter ou não ter direito ao tratamento jurídico diferenciado como uma novidade, pois não é. Mesmo antes da previsão expressa trazida pela Lei nº 14.133/21, a própria Lei Complementar nº 123/06 já estabelecia essa diferenciação, notadamente no § 4º do art. 3º, que assim dispõe:

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

Veja, portanto, que essa análise já deveria ser feita antes e continua devendo ser realizada, com a diferença de que agora temos apenas mais uma coisinha para cuidar, rsrs. Isto é, além do art. 3º, § 4º da LC 123/06 que sempre existiu e continua vigente, tem agora essa previsão do art. 4º da 14.133/21.

Aproveito para compartilhar, inclusive, que, nessas minhas “andanças” pelas pesquisas doutrinárias, tenho encontrado autores que sustentam a existência de um conflito aparente de normas, sob o argumento de que a Lei nº 14.133/21 não poderia disciplinar essa matéria e de que a LC nº 123/06, por se tratar de lei complementar, seria hierarquicamente superior à Lei nº 14.133/21, que é lei ordinária.

Por outro lado, há quem defenda, a exemplo do ilustre doutrinador Marçal Justen Filho, que tal disciplina é perfeitamente possível, justamente porque ambas as leis tratam da questão sob perspectivas distintas, entendimento com o qual concordo plenamente:

O § 2º do art. 4º, ora examinado, promoveu a redução do âmbito de aplicação do art. 3º, § 9º-A, da LC nº 123/2006, o qual dispunha de modo diverso sobre a mesma questão. O referido dispositivo determinava que o benefício somente cessaria de forma imediata quando a receita bruta, no mesmo exercício, superasse em vinte por cento o limite legal.

Já o § 2º do art. 4º da Lei nº 14.133/2021 estabelece que, uma vez ultrapassado o limite, o benefício torna-se imediatamente inaplicável.

Não procede a objeção de que normas de lei complementar não poderiam ser alteradas por lei ordinária. O art. 4º, § 2º, da Lei nº 14.133/2021 versa sobre licitações e contratações administrativas, não se tratando de regra atinente à matéria tributária.

Para ser mais preciso, a regra do art. 3º, § 9º-A, da LC nº 123/2006 permanece em vigor no que se refere à sua dimensão de direito tributário. Todavia, a mesma matéria, para fins de licitação, passou a ser disciplinada pelo dispositivo ora examinado (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 1ª ed., São Paulo, p. 91. Thomson Reuters, 2021).

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