Benefícios ME/EPP. Inaplicáveis se empresa já contratou acima do limite no ano

NELCA
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Comunidade Nelquiana!

O Acórdão TCU 2695/2025-P fixa que o benefício a ME/EPP não pode ser utilizado se a empresa ultrapassou o limite do valor global de contratos administrativos já celebrados no ano, previsto no art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021. Segundo essa regra, se a empresa já firmou contratos, no ano, com soma maior que a receita bruta máxima para se enquadrar como EPP, não pode se declarar apta a usar benefícios destinados a esse porte de empresa.

Esse limite é medido independentemente da execução ou do faturamento relacionados aos contratos já firmados. Basta o valor global contratado.

Nesse julgado, a defesa da empresa alegou que grande parte de seus compromissos eram apenas atas de registro de preços, sem execução financeira efetiva.

Mas o TCU encontrou mais de R$ 13 milhões em contratos firmados no ano, antes do pregão denunciado, extrapolando, em muito, o limite permitido. Ao declarar-se como ME/EPP no pregão, prestou informação falsa e, na visão do TCU, mereceu declaração de inidoneidade por um ano, mesmo não tendo efetivamente utilizado benefícios, porque a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que a mera declaração falsa para usufruir indevidamente do regime diferenciado das ME/EPP configura fraude em licitação.

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Muito bom!

Então além de a LC 123 estabelecer as condições para enquadramento como ME/EPP, a NLLC veio e estabeleceu uma limitação adicional ao usufruto dos benefícios previstos na LC 123.

Assim, mesmo que uma empresa esteja formal e regularmente enquadrada como ME/EPP (receita bruta na DRE do ano-calendário anterior igual ou inferior a R$ 4,8 milhões), ela ainda deverá atender à exigência da NLLC, a qual estabelece que o somatório dos contratos celebrados pela empresa com a Administração Pública no ano-calendário de realização da licitação não pode extrapolar R$ 4,8 milhões.

Portanto, em suma, o enquadramento formal (LC 123) depende da RECEITA BRUTA auferida no ano anterior (faturamento efetivo), enquanto que a restrição ao benefício (NLLC) depende do valor dos CONTRATOS CELEBRADOS com o setor público no ano corrente (expectativa de receita).

Vale reforçar que nas contratações com prazo de vigência superior a um ano, será considerado o valor anual do contrato para a aplicação desse limite de R$ 4,8 milhões, e não o valor total do contrato.

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Exatamente isso. A doutrina tem criticado, justamente, a problemática decorrente da diferenciação que a Lei nº 14.133/21 estabelece em relação à Lei Complementar nº 123/06. A Nova Lei de Licitações faz referência a CONTRATOS FIRMADOS, o que conduz à compreensão de que se trata de EXPECTATIVA DE RECEITA, enquanto a LC nº 123/06, de forma consistente, sempre tratou o tema sob a ótica do faturamento efetivamente ocorrido.

A partir desse descompasso normativo, diversas controvérsias tendem a surgir com a aplicação do novo dispositivo, fenômeno que se mostra cada vez mais presente, especialmente neste ano de 2025. Confesso que logo na sanção da lei e seu uso obrigatório a partir de 2022, não tinha visto tantas discussões acerca desse tema.

Ainda assim, o professor Ronny Charles, inclusive, já vinha alertando para esses potenciais problemas em sua obra “Leis de Licitações Públicas comentadas”, ao destacar os riscos interpretativos e práticos decorrentes dessa opção legislativa. Vejam comentários do professor em seu livro (13ª Edição - 2022):

É uma regra de aplicação problemática. Em primeiro lugar, cabe registrar que a Lei fala aqui em contrato firmado, o que difere do conceito de faturamento, adotado pela LC 123/2006.

Por outro lado, em licitações para registro de preços, importante lembrar que ser o fornecedor registrado em uma ARP não necessariamente garante que o respectivo contrato será firmado. Assim, mesmo vencendo um somatório de licitações para registro superiores à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento, a ME/EPP poderá continuar participando de licitações e utilizando as regras de beneficiamento, exceto se aplicável o § 1º ou se ela passar a firmar contratos acima do limite definido pelo § 2º.

Algumas questões práticas interessantes poderão acontecer. Por exemplo: imaginemos uma licitação que reúna, em um mesmo grupo, seis itens cujo valor individual seja de R$ 1.000.000,00. Seria possível a adoção da cota exclusiva? A resposta será negativa. Isso porque o grupo equivaleria ao item, para fins de aplicação da regra do § 1º.

Por outro lado, se uma ME/EPP disputar uma licitação para registro de preços, dividida em dez itens, cada um no total de R$ 1.000.000,00, ela poderá vencer os dez itens e firmar as respectivas contratações durante a vigência da Ata. Isso porque a divisão em itens (sem a aglutinação em grupos) afastaria a aplicação da restrição do § 1º e, como o registro em Ata não implica necessária contratação, a homologação do certame com os dez itens para a ME/EPP não seria prejudicada. Obviamente, se o registro na ARP gerar posteriores contratações superiores à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento, após essa extrapolação (decorrente dos contratos firmados) passará a ser aplicada a restrição do § 2º.

E na hipótese em que uma ME/EPP, sem contratação anterior com a Administração Pública, disputar uma licitação de item único, para um fornecimento continuado pelo prazo de cinco anos, cujo valor total seja de R$ 5.000.000,00. Ela poderá participar, vencer esta licitação e assinar o contrato? Importante perceber que ela poderá participar da licitação. E mais, mesmo após o contrato firmado, ela poderá disputar novas licitações que estiverem dentro dos limites do § 1º, sendo beneficiada pelas regras de beneficiamento da LC 123/06. Isso porque, de acordo com o § 3º, nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º.

Enfim, várias questões surgirão para a aplicação dessa regra irrefletida. Nas situações mais problemáticas, a disposição acabará transferindo para os responsáveis pela licitação um dever de fiscalização relacionado a matéria que foge à sua competência. Imaginar que a exigência de declaração resolverá a questão demonstra, no mínimo, desconhecimento da realidade prática das licitações.

Diante da não identificação de que a ME/EPP não poderia ter utilizado as regras de beneficiamento, mas o fez e com isso venceu o certame, teremos intrincados dilemas decisórios a serem resolvidos, que provavelmente prejudicarão o atendimento da necessidade administrativa.

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Bom dia pessoal! Estou com uma dúvida em relação a este assunto. Estamos operando um pregão para aquisição de pontos de acesso (roteadores). A empresa que ofertou o menor preço é Microempreendedor Individual (MEI). Ao analisar a documentação de habilitação técnica apresentada, a saber: atestados de capacidade técnica e notas fiscais, percebi que o somatório dos valores de notas fiscais emitidas e apresentadas nessa licitação ultrapassou o limite anual de faturamento do MEI (80 mil anual). Embora ela ainda continue tendo direito ao benefício concedido às MEs/EPPs, pois ainda está dentro do limite da receita bruta anual permitida, observa-se que a sistemática de apuração dos tributos e os valores a serem pagos mudam do MEI para ME/EPP. Isso não traria uma vantagem ela em comparação com às demais empresas?

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Foi a discussão mais esclarecedora que já li sobre o assunto. Essa comunidade é realmente diferenciada.

Com base nas leituras anteriores bem como a LC123 e a L14133 eu entendo que o SER ou NÃO SER (ME/EPP) tem que ser analisado a luz da LC123 e o SE PODE TER ou NÃO PODE TER o benefício naquela licitação em análise são coisas distintas a serem analisadas a luz das regras da L14133 (complexo).

A primeira leva a análises/diligências em Balanços/DRE, PGDAS-D, guias de recolhimento de PIS/COFINS e a segunda leva a diligências junto a base de dados do próprio Órgão (contratos assinados), junto ao portal do PNCP (recomendação do TCU), declaração de contratos firmados …

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Exatamente isso. Mas não se deve interpretar a distinção entre ser ou não ser ME/EPP e ter ou não ter direito ao tratamento jurídico diferenciado como uma novidade, pois não é. Mesmo antes da previsão expressa trazida pela Lei nº 14.133/21, a própria Lei Complementar nº 123/06 já estabelecia essa diferenciação, notadamente no § 4º do art. 3º, que assim dispõe:

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

Veja, portanto, que essa análise já deveria ser feita antes e continua devendo ser realizada, com a diferença de que agora temos apenas mais uma coisinha para cuidar, rsrs. Isto é, além do art. 3º, § 4º da LC 123/06 que sempre existiu e continua vigente, tem agora essa previsão do art. 4º da 14.133/21.

Aproveito para compartilhar, inclusive, que, nessas minhas “andanças” pelas pesquisas doutrinárias, tenho encontrado autores que sustentam a existência de um conflito aparente de normas, sob o argumento de que a Lei nº 14.133/21 não poderia disciplinar essa matéria e de que a LC nº 123/06, por se tratar de lei complementar, seria hierarquicamente superior à Lei nº 14.133/21, que é lei ordinária.

Por outro lado, há quem defenda, a exemplo do ilustre doutrinador Marçal Justen Filho, que tal disciplina é perfeitamente possível, justamente porque ambas as leis tratam da questão sob perspectivas distintas, entendimento com o qual concordo plenamente:

O § 2º do art. 4º, ora examinado, promoveu a redução do âmbito de aplicação do art. 3º, § 9º-A, da LC nº 123/2006, o qual dispunha de modo diverso sobre a mesma questão. O referido dispositivo determinava que o benefício somente cessaria de forma imediata quando a receita bruta, no mesmo exercício, superasse em vinte por cento o limite legal.

Já o § 2º do art. 4º da Lei nº 14.133/2021 estabelece que, uma vez ultrapassado o limite, o benefício torna-se imediatamente inaplicável.

Não procede a objeção de que normas de lei complementar não poderiam ser alteradas por lei ordinária. O art. 4º, § 2º, da Lei nº 14.133/2021 versa sobre licitações e contratações administrativas, não se tratando de regra atinente à matéria tributária.

Para ser mais preciso, a regra do art. 3º, § 9º-A, da LC nº 123/2006 permanece em vigor no que se refere à sua dimensão de direito tributário. Todavia, a mesma matéria, para fins de licitação, passou a ser disciplinada pelo dispositivo ora examinado (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 1ª ed., São Paulo, p. 91. Thomson Reuters, 2021).

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Olá, só uma dúvida. Quanto a lei fala de contratos firmados estão incluidos as NE do corrente ano? Pergunto isso pois para aquisição de bens a maioria das vezes não se faz um contrato formal, utilizando seu “substituto” a Nota de Empenho.

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NE em substituição ao “instrumento de contrato” é contrato. Qualquer coisa que atenda ao Art. 95 é contrato. Até o pacto verbal é contrato.

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Bom dia Pessoal, essa é boa. Uma empresa sem contrato algum no ano anterior ganhou 3 licitações no mesmo dia por causa do beneficio. O primeiro contrato de 2.2mi o segundo de 2.65mi e o terceiro de 2.8mi. Todos os contratos serão assinados no mesmo dia. Quando assinar os 2 vai estourar o EPP pois bateu 4.85mi Ela não poderá assinar o terceiro contrato correto?!

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A lei fala em “licitação” como momento em que se avalia se a empresa pode usar os benefícios.

Se a licitação já passou, as restrições não se aplicam.

No exemplo citado, se as três licitações ocorreram no mesmo dia e, naquele momento, a empresa ainda não tinha nenhum contrato celebrado no ano, a tendência é reconhecer que ela podia usufruir validamente do benefício nos três certames. A assinatura dos contratos, depois dessas licitações, não parece desfazer retroativamente uma condição que era verdadeira quando do uso do benefício. O foco da lei, até onde consigo entender, está no momento da licitação, não de assinatura do contrato subsequente.

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Além do que o professor @FranklinBrasil ressaltou, só o que me chama a atenção e deixa com o pé atrás é uma empresa sem contrato algum antes, sendo ME/EPP, agora se dispondo a assumir 3 contratos simultâneos e com esse vulto total… Ela tem real capacidade pra isso? Ou vai deixar na mão? A fiscalização desses contratos deverá ser bem presente para evitar pagamentos sem o concreto e efetivo adimplemento das obrigações.

Outro ponto importante, em que pese ela não ter nenhum impedimento de ser contratada na condição de ME/EPP, é que ela não poderá solicitar reequilíbrio dos contratos em face do futuro potencial desenquadramento. Caso esses contratos sejam corretamente executados, a empresa necessariamente será desenquadrada em algum momento futuro. Nessa hora, a carga tributária nela vai aumentar significativamente, só que isso não poderá ser alegado como causa para reequilíbrio do contrato. Deve-se ficar de olho nisso.

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Excelente ponto, @alex.zolet. Entendo, contudo, que isso reforça a importância de editais bem estruturados, especialmente no que diz respeito à qualificação técnica. Situações como a do seu exemplo apresentado (iniciante ganhando vários contratos vultosos ao mesmo tempo) tendem a ser naturalmente afastadas ou improváveis de ocorrer quando há a exigência de condições técnicas mínimas (eu disse MÍNIMAS) compatíveis com a complexidade do objeto, o que impediria, naturalmente, na prática, e sem muito esforço hermenêutico e sem dar triplo mortal carpado, que uma empresa assumisse múltiplos contratos relevantes sem histórico ou capacidade previamente demonstrada.

De todo modo, se formos nos aprofundar em hipóteses do tipo “e se”, acabamos por entrar em um campo meramente especulativo, e aí, como se diz, vamos retroagindo longe… até a criação do mundo rs.