A distinção mais relevante é entre “Ser ME/EPP” e “Utilizar o Benefício”
Uma empresa pode ser formalmente ME/EPP (porte registrado na Receita Federal), mas não fazer jus aos benefícios em uma licitação específica (por exemplo, se já ultrapassou o limite de contratos celebrados com a Administração no ano).
Falamos disso nos tópicos
Benefícios ME/EPP. Inaplicáveis se empresa já contratou acima do limite no ano
Declarar ME/EPP em licitações que não há o benefício é fraude?
No sistema (pelo menos no Comprasnet), existe declaração específica para assinalar se a ME/EPP usará o tratamento diferenciado naquele certame.
Essa declaração, se assinalada como “sim” (usar o tratamento diferenciado), gera a possibilidade de usar os benefícios (desempate, por exemplo). Então, a empresa está declarando que cumpre os requisitos para o tratamento favorecido no sistema.
Mesmo que, durante o certame, o benefício não tenha sido utilizado efetivamente, o TCU possui entendimento consolidado de que a mera declaração falsa (afirmar ter direito ao benefício quando não tem, por exemplo, por já ter estourado o faturamento ou o limite de contratos) configura fraude à licitação, passível de sanção, independentemente de a empresa ter obtido a vantagem potencial ou não.
Há um caso curioso que merece destaque: no Acórdão n. 1466/2024, o TCU avaliou conduta de licitante que percebeu a falha ao em declarar direito a benefício de EPP e pediu ao pregoeiro pra desconsiderar e em outro pregão pediu pra ser inabilitada.
TCU entendeu que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz atuam como causas que excluem a tipicidade da conduta fraudulenta, pois impede a consumação do resultado lesivo pretendido pela norma.
A licitante alegou que o campo “Declaração ME/EPP” no Comprasnet não esclarecia se deveria ser marcado para usufruir da LC. 123/06 ou por toda e qualquer ME ou EPP. Quando percebeu que era pra LC 123, passou a não declarar mais.
O Relator no TCU anotou que a licitante
“neutralizou os efeitos de sua conduta, no curso das licitações, compreendo que ela não praticou o fato típico… não ludibriou nem enganou as entidades contratantes, não incorrendo em fraude à licitação”
Espero ter contribuído.