Atestado de capacidade técnica. Divergência

Prezados, bom dia!!
Em um determinado edital fora solicitado atestado de capacidade Técnica com ao menos um ano de prestação do serviço, aceitando o somatório de atestados.
A empresa apresentou apenas um atestado, apresentou Contrato anexo, bem como nota fiscal.
No entanto, a nota fiscal divergia do Contrato e do atestado. Por exemplo.: O atestado era de 2020 e a nota fiscal de 2021.
Feita diligência, a empresa bem como o emissor do atestado informaram que não houve nota fiscal em 2020.
Indago: pode-se presumir que o Serviço não fora efetivamente prestado?
Pode-se inabilitar o licitante?
É possível prestar serviço sem a emissão de Nota Fiscal?
Observação: o edital não exigia contrato nem NF junto com o atestado, o licitante apresentou espontaneamente.

Att
Edson Cleiton Pereira Sousa

Edson,

Identifico pelo menos duas hipóteses:

(a) O atestado é falso (o serviço não foi prestado em 2020). Isso é crime. Essa hipótese deve ser investigada mais a fundo em processo de penalização a ser aberto oportunamente.

(b) O atestado é verdadeiro (existiu o serviço). Mas não serve para comprovar experiência. Porque a ausência de comprovação do devido faturamento do serviço implica em descumprimento de obrigação tributária (outro crime) e, por lógica, implica que a prestação do serviço ocorreu de modo irregular, portanto, não serve como experiência a ser considerada na licitação.

Para reforçar essa tese, cito, como referência, um caso julgado pelo TCU, em que o Tribunal considerou irregular um atestado que comprovava um serviço para o qual não havia previsão no contrato social da empresa à época.

Não basta que a licitante detenha a capacidade comercial de fato, faz-se necessário que ela esteja em conformidade com a lei.

os atestados apresentados no pregão diziam respeito à execução de serviços em época anterior à sobredita alteração, motivo pelo qual refletiam uma situação fática em desconformidade com a lei e com o contrato social. Portanto, não poderiam “ser considerados válidos para fins de comprovação perante a Administração”.

Acórdão 642/2014-Plenário

Prestar serviço e não emitir nota fiscal é crime contra a ordem tributária, conforme Lei 8.137/90
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

(…)

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

No caso concreto, se o serviço mencionado no atestado exigir a emissão obrigatória de nota fiscal ou documento equivalente, a ausência do documento invalida a regularidade do atestado.

Quando a operação é tributada pelo ISS, o convencional é que a legislação do município competente para cobrar o tributo exija a emissão da nota fiscal. Pode-se cogitar, por exemplo, nova diligência, para que o licitante explique o motivo de não ter emitido o documento fiscal.

Em ambas as hipóteses apontadas, cabe inabilitação e, se houver indício de fraude, abertura do processo de penalização para apuração aprofundada dos fatos.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

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Muitos relevantes e profundos. Obrigado pela atenção.

Prezado Edson, bom dia!

Creio que falta elementos fáticos para fazer uma análise mais crítica sobre a situação em tela. Faz-se importante trazer um maior detalhamento do objeto da licitação, da exigência prevista no edital a ser comprovada no atestado e a descrição da atividade citada no atestado, contrato e nota fiscal apresentados pelo licitante.

É muito grave se falar em fraude, devendo tal fato ser comprovado e não presumido. Apesar da contradição de datas entre os documentos, não podemos presumir, de pronto que o atestado é falso ou que a empresa prestou serviços sem emitir a correspondente Nota Fiscal. Apenas como forma de reflexão do assunto, já realizamos na Entidade ao qual sou vinculado e atuo como pregoeiro, diversas contratações, cuja execução ocorre exclusivamente conforme eventual demanda futura. Em uma dessas contratações, por exemplo, a empresa contratada realizou uma reunião de alinhamento inicial com a nossa Entidade, promovida após a firmatura do contrato, para definir os parâmetros que seriam adotados durante a prestação de serviços e ficou aguardando as ordens de serviços, que ocorreram somente no ano posterior. No entanto, a pedido da empresa contratada, emitimos uma declaração técnica, já no primeiro ano da contratação, informando nesse documento que a empresa tinha firmado um contrato com a nossa Entidade, com determinada vigência, havendo ocorrido até a presente apenas a reunião inicial de alinhamento e que a prestação de serviços iria ocorrer, exclusivamente conforme eventual demanda, de acordo com a necessidade da Entidade Contratante. Nesse exemplo prático, a empresa possuía um contrato firmado em um ano, uma declaração de capacidade técnica do mesmo ano do contrato (citando claro, apenas situações que já haviam se concretizado até a emissão da declaração) e a prestação de serviços e correspondentes Notas Fiscais só ocorreram no ano seguinte, sem que houvesse qualquer fraude nesta composição.

Por isso reforço, que para uma análise mais crítica da situação, é necessário que você elenque mais elementos da situação em tela.

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