Identifico pelo menos duas hipóteses:
(a) O atestado pode ser falso (o fornecimento não ocorreu). Isso é ilícito grave. Essa hipótese, se suscitada, exige maior rigor investigativo, como, por exemplo, diligência do órgão contratante para que o licitante apresente notas fiscais de entrada/aquisição dos produtos que deram origem à suposta venda. Outra diligência possível seria buscar confirmação junto aos emissores dos atestados. Em caso de suspeita efetiva de fraude, deve-se abrir processo de responsabilização.
(b) O atestado pode ser verdadeiro (existiu o fornecimento). Mas pode não servir para comprovar experiência. Porque o atestado anterior à emissão da Nota Fiscal implica em descumprimento de obrigação tributária e, por lógica, implica que o fornecimento ocorreu de modo irregular, portanto, não serve como experiência a ser considerada na licitação.
Para reforçar essa tese, cito, como referência, um caso julgado pelo TCU, em que o Tribunal considerou irregular um atestado que comprovava um serviço para o qual não havia previsão no contrato social da empresa à época.
Não basta que a licitante detenha a capacidade comercial de fato, faz-se necessário que ela esteja em conformidade com a lei.
os atestados apresentados no pregão diziam respeito à execução de serviços em época anterior à sobredita alteração, motivo pelo qual refletiam uma situação fática em desconformidade com a lei e com o contrato social. Portanto, não poderiam “ser considerados válidos para fins de comprovação perante a Administração”.
[Acórdão 642/2014-Plenário]
Fornecer material sem emitir nota fiscal ou adulterando o valor do fornecimento para redução do imposto é crime contra a ordem tributária, conforme Lei 8.137/90:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
(…)
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
No caso concreto, se o fornecimento mencionado no atestado exigir a emissão obrigatória de nota fiscal ou documento equivalente em momento anterior ao do efetivo preenchimento da nota fiscal, a ausência do documento no momento apropriado invalidaria a regularidade do atestado apresentado.
Quando a operação é tributada pelo ICMS, o convencional é que a legislação do estado competente para cobrar o tributo exija a emissão da nota fiscal. Pode-se cogitar, por exemplo, diligência para que o licitante explique o motivo de não ter emitido o documento fiscal no momento em que o atestado foi emitido.
Em ambas as hipóteses apontadas, cabe inabilitação e, se houver indício de fraude, abertura do processo de responsabilização para apuração aprofundada dos fatos.
Espero ter contribuído.