Qualificação técnica - diligências cumprimento do objeto

"A fim de comprovar a legitimidade do atestado de capacidade técnica apresentado a essa unidade, em virtude dos dois contratos juntados pela
empresa arrematante terem sido firmados em feriados nacionais e o atestado ter sido emitido pelo pai de uma das sócias da proponente, solicita-se, em diligência, à
empresa arrematante que junte as respectivas notas fiscais de entrega das mercadorias. "

A empresa não juntou as notas fiscais, alegando que não as tem, juntou simples recibos das transações. Vistoria “in locu” é custosa para Administração, porque fica em outro Estado, que diligência pertinente e razoável os colegas sugerem para o caso?

Na licitação estamos diligenciando se o atestado não foi fabricado, a falta de NF da transação entre o emissor do atestado e a licitante implica cometimento de crime de sonegação fiscal, com encaminhamento para Delegacia Especializada.
Mas na nossa licitação não teríamos que buscar diligenciar de outros modos, se o objeto do atestado foi mesmo cumprido? Inabilitar em função da ausência de NF não extrapola os limites da Lei e Edital?

Denise,

Nas licitações que fazemos aqui, no caso de atestados emitidos por empresas privadas, não aceitamos aqueles emitidos por empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial da licitante: controlada, controladora ou que possua um sócio ou pessoa com vínculo em comum, ex.: sócia de uma e administradora da outra.

Sendo assim, sempre analisamos o quadro societário da licitante e das emitentes dos atestados para evitar essas situações. Também é comum pedirmos os contratos e as respectivas notas para comprovar a prestação do serviço. Embora seja muito arriscado para um empresa que pratica crime de sonegação participar de uma licitação, não duvido que possa acontecer, mas isso pode suscitar dúvida sobre a continuidade operacional da empresa no caso de penalização.

No seu caso como existe um forte indício de conflito de interesses e violação das leis fiscais, os contratos, as notas e, conforme o caso, se estiver previsto no edital, a verificação do quadro de sócios são imprescindíveis para eliminar qualquer mal entendido e permitir uma boa relação durante a gestão do contrato.

Diego, concordo com vc! Além da relação de parentesco entre emissora do atestado e a licitante, a transação foi realizada sem a emissão de NF.

Sobre o tema, cabe analogia com o acordão do TCU.

O AC 642-P TCU:

  1. O atestado não é apenas a demonstração de uma situação de fato, mas, necessariamente, a demonstração de uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social. Ambos são necessários, a circunstância fática e a conformidade legal. Se o atestado remete à prestação de serviços em desacordo com o contrato social da empresa e, portanto, em desacordo com a lei, conforme já disposto nos itens 33 a 39 acima, não podem ser considerados válidos para fins de comprovação perante a Administração.

  2. Assevero, ainda, que o uso de atestados de serviços prestados na informalidade pode privilegiar empresas que, por exemplo, prestaram serviços fora do seu objeto social visando a obtenção indevida de regimes tributários mais favoráveis. Nesse caso, ao aceitar-se o atestado, poder-se-ia, além de convalidar uma irregularidade, estar inobservando o princípio da isonomia entre os licitantes, de grande importância nas licitações públicas, colocando no mesmo nível empresas em situação irregular e licitantes que cumprem ordinariamente suas obrigações tributárias.

É cada uma que aprontam nas licitações :face_with_monocle: :face_with_monocle: :face_with_monocle: :face_with_monocle:

@DiegoFGarcia e @Denise_Oliveira!

Eu até entendo a lógica de se desclassificar a empresa por que o atestado foi emitido por uma empresa com vínculo de parentesco entre os sócios. No entanto, sugiro muita cautela neste procedimento, pois no ordenamento jurídico brasileiro a pessoa jurídica não se confunde com a pessoas de seus sócios.

Não é incomum o TCU se debruçar na análise de casos concretos onde sócios em comum ou mesmo aparentados participaram da licitação por meio de empresas distintas, e via de regra só isto não caracteriza ilegalidade ou condita vedada bastante paras se desclassificar a empresa.

Eu até acho possível diligenciar e tentar desconsiderar a personalidade jurídica em sede administrativa, mas para isto precisaria carrear aos autos mais indícios, e eles devem ser todos congruentes para se concluir pela desconsideração citada.

No caso concreto, eu não acho nada seguro desclassificar somente por que o atestado foi emitido por pessoa jurídico cujo sócio seja parente de sócio da outra empresa. Falta amparo legal para isto, apesar da gente ter um forte senso de que tem coisa errada… mas não podemos ultrapassar os limites da lei sem correr riscos jurídicos.

Acho até que juridicamente tal tese possa eventualmente prevalecer, mas administrativamente eu não a adotaria.

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Sobre o tema, cito trecho da 3a. Edição do Livro Como Combater a Corrupção em Licitações (pg 96):

g) Atestado do mesmo grupo econômico
Embora os atestados apresentados por empresas que possuem sócios em comum, com grau de parentesco ou que pertençam ao mesmo grupo econômico, possam despertar dúvidas quanto à sua idoneidade, esse motivo, isolado, não invalida o documento (Acórdão TCU nº 451/2010-P).

No Acórdão nº 2.241/2012-P, o TCU deliberou que empresas do mesmo grupo econômico podem emitir atestados de capacidade técnica, visto que não há vedação na lei. Além disso, em regra, essas empresas possuem personalidade e patrimônio distintos, não misturando suas transações.

O caminho para a administração certificar-se da veracidade da declaração prestada (atestado), quando houver dúvida, sem incorrer na ilegalidade pronunciada pelo Tribunal de Contas da União, é o de solicitar da entidade empresarial licitante as respectivas notas fiscais, contratos ou outros comprovantes, por meio de diligência, com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93. E isso ocorre na fase externa do processo, durante o julgamento, etapa que abordaremos mais adiante.

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Exatamente, em função da relação de parentesco evidenciada solicitamos a NF da transação, ocorre que a licitante informou que não foi emitida NF da transação e não tem outros atestados, neste caso, entendo que se aplica:

O AC 642-P TCU:

  1. O atestado não é apenas a demonstração de uma situação de fato, mas, necessariamente, a demonstração de uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social. Ambos são necessários, a circunstância fática e a conformidade legal. Se o atestado remete à prestação de serviços em desacordo com o contrato social da empresa e, portanto, em desacordo com a lei, conforme já disposto nos itens 33 a 39 acima, não podem ser considerados válidos para fins de comprovação perante a Administração.
  2. Assevero, ainda, que o uso de atestados de serviços prestados na informalidade pode privilegiar empresas que, por exemplo, prestaram serviços fora do seu objeto social visando a obtenção indevida de regimes tributários mais favoráveis. Nesse caso, ao aceitar-se o atestado, poder-se-ia, além de convalidar uma irregularidade, estar inobservando o princípio da isonomia entre os licitantes , de grande importância nas licitações públicas, colocando no mesmo nível empresas em situação irregular e licitantes que cumprem ordinariamente suas obrigações.

Pode se aplicar, até mesmo, a configuração de fraude à licitação, se o atestado for falso. Nesse caso, cabe abertura de procedimento de responsabilização administrativa e envio do caso às autoridades competentes (polícia e ministério público).

Se a transação foi realizada sem nota fiscal, no mínimo, é um ilícito tributário. Pode ser, também, um forte indício de que a transação não ocorreu de fato.

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