A evasividade como ausência de resposta a pedidos de esclarecimentos: há entendimento do TCU sobre isso?

[Alok]

Caros colegas.

Tenho observado, com crescente preocupação, um padrão recorrente em procedimentos licitatórios: os pedidos de esclarecimentos formulados pelos licitantes, muitas vezes com fundamentação técnica e jurídica relevante, vêm sendo respondidos de maneira superficial e evasiva — quando são respondidos. As manifestações da administração, em vez de esclarecerem pontos essenciais do edital ou das condições da contratação, limitam-se a reproduzir trechos do próprio edital ou oferecem respostas genéricas que fogem ao cerne da dúvida apresentada, muitas vezes aquelas respostas mequetrefes como “deverá ser seguida a legislação vigente” (?).

Do meu ponto de vista, respostas como esta, soam até ofensivas com os licitantes interessados, pois a administração não encara com seriedade os pontos de dúvidas das licitantes, ainda que sejam questões que a administração pretensiosamente entenda estar claras no Edital ou nos seus artefatos. Não me parece que esta atitude seja o caminho mais adequado.

Entendo que esta prática compromete diretamente os princípios da publicidade, isonomia, transparência e do julgamento objetivo. Quando a administração pública se esquiva de responder com clareza e objetividade, impede que os licitantes formulem propostas adequadas, além de afetar a confiança no processo como um todo.

Surge, então, uma dúvida: respostas evasivas podem ser juridicamente compreendidas como “ausência de resposta”? Em outras palavras, a mera emissão de um texto que não responde efetivamente ao questionamento ou que se revele como genérico (como no exemplo do início: “deverá cumprir a legislação vigente”) cumpre o dever legal de prestar esclarecimento?

Gostaria de saber se algum colega conhece jurisprudência ou posicionamento recente do Tribunal de Contas da União que trate especificamente sobre essa situação — se o TCU já enfrentou o tema das respostas evasivas em licitações e como isso tem sido interpretado à luz dos princípios da Lei nº 14.133/21 ou mesmo da 8.666/93, nos casos ainda regidos por ela.

Contribuições e experiências são muito bem-vindas. Obrigado desde já.

[FranklinBrasil]

Excelente provocação, Helter.

Escrevi sobre isso na 4a edição do livro de fraudes em licitações

2.3.1 Digitalização opaca

Com o avanço da tecnologia, a densificação da transparência e a busca por eficiência, a NLL incorporou a diretriz de priorização do processamento eletrônico das licitações, prevendo preferência para a digitalização dos atos do processo licitatório, de modo que os documentos sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico (art. 12, VI).

Essa diretriz se alinha fortemente ao aumento da publicidade e transparência das licitações, facilitando o conhecimento e acesso às oportunidades de contratações disponíveis, assim como o controle potencial exercido pelos diferentes agentes envolvidos ou interessados nas compras públicas, com tudo, em tese, à distância de um clique (MATOS, 2023).

Isso não significa que os riscos de fraude sejam eliminados com a digitalização das compras.

Esse movimento inegavelmente reduz, de modo contudente, as chances de corrupção e irregularidades em alguns aspectos das contratações, mas não ataca todos os problemas e também abre espaço para novas formas de esquemas, novos procedimentos indevidamente restritivos ou de direcionamento.

Um desses flancos que merecem atenção e cuidado é a digitalização opaca, marcada por falhas de transparência, especialmente nos registros de processamento da licitação, durante as fases de divulgação, abertura e julgamento dos certames em plataformas eletrônicas.

Exemplo disso foi tratado no Acórdão nº 90/2020-P, no qual o TCU classificou como afronta ao princípio da transparência o fato de um órgão adotar respostas genéricas a pedidos de esclarecimentos, sem sanar, de forma objetiva, as dúvidas suscitadas pelos licitantes. Caso semelhante ocorreu no Acórdão TCU nº 328/2023-P, em pregão para contratar limpeza, em que houve resposta genérica, com mera indicação de que deveria “ser considerado o indicado no Termo de Referência e Apêndices”, o que o TCU julgou insuficiente para responder a dúvida suscitada pelo requerente.

Outra forma de transgredir a publicidade é a omissão de resposta ou rejeição imotivada de impugnação, sem explicar as decisões, sem análise de todo o conteúdo impugnado ou sem razoável fundamentação nas respostas (Acórdãos TCU nº 1923/2020-P e 796/2022-P).
…
Havendo recursos administrativos, deve ocorrer análise específica, exaustiva e completa, transcrita integralmente nos registros eletrônicos (Acórdão TCU nº 2237/2021-P). É irregular a ausência de resposta diretamente relacionada ao questionamento apresentado em recurso administrativo (Acórdão TCU nº 2399/2022–2C).>

Em pregão para limpeza, o TCU entendeu que era obrigação do pregoeiro tratar todos os pontos constantes da peça recursal, de modo a proporcionar efetivamente o contraditório e ampla defesa. O caso mostra que, além de conhecer as normas pertinentes o processo de licitação, é fundamental que o comprador público conheça, também, a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal (Acórdão nº 2076/2021-P).

[Arthur]

Respostas evasivas constituem um modus operandi não restrito a agentes de contratação. Há anos como servidor público federal, vejo que isso é usado a todo momento, desde a assessoria jurídica até órgãos orientadores e de controle, em todas as atividades.

É preciso ter muito comprometimento para levar questões polêmicas adiante. Toda a estrutura administrativa é uma esteira que empurra todos ao “deixa disso” e muitas vezes eu me pego avaliando risco versus desgaste e tempo para esclarecer questões obscuras.

Isso é resultado do aparato normativo caótico brasileiro: por ser juspositivista, tem muita norma geral, muita norma operacional, muito caderno, muito manual, mas não se alcança todos os casos. Pelo volume de regulamentação, ninguém sabe de tudo, e como o esclarecimento vincula o órgão e todos os licitantes (e no caso de outras atividades, gera responsabilização individual), a realidade conduz o agente a não adentrar em questões complicadas, a não ser que seja absolutamente necessário.

Como o enquadramento como “resposta genérica” tem um grau de subjetividade maior do que a identificação de responsabilidade sobre problemas relacionados à vinculação do esclarecimento equivocado, esse modus operandi vai se proliferando.

[Alok]

Perfeito! Muito obrigado pelas considerações, professor, sobretudo pelas indicações dos Acórdãos constantes do trecho colacionado do seu livro, que serão de grande valia. Era o que eu estava procurando.

[Alok]

Rapaz, perfeitas as suas colocações. Um ponto de reflexão valiosíssimo.