Valor estimativo do contrato

NELCA
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Prezados, numa minuta AGU de contrato consta o dispositivo abaixo:

“O valor acima é meramente estimativo, de forma que os pagamentos devidos à CONTRATADA dependerão dos quantitativos de serviços efetivamente prestados.”

Também consta a Nota explicativa para orientação:

“Caso se trate de contrato de valor estimativo, como os de lavanderia, manutenção em geral, etc., em que a própria demanda pelos serviços é variável, cabe inserir o seguinte subitem” (referente ao dispositivo acima).

Pois bem, em NÃO se tratando de licitação SRP - porque se fosse, a subtração das quantidades ocorreria a cada contratação - como os senhores interpretam/aplicam este dispositivo? Antes, quero deixar minha visão:

  • Nos casos de demanda variável, a determinação das quantidades, realizada de forma adequada por certo, pode não ser aquela efetivamente consumida. A nota acima revela alguns exemplos. Mas, a meu ver, esta variação devem estar limitadas aos limites de supressão/acréscimo, os famosos 25%. Penso que há grande benevolência do legislador ao estabelecer este patamar. Assim, o contrato seria assinado para um valor máximo estimado e teria como calção um empenho estimativo, constantemente reforçado para dar conta das execuções.

  • O que parece a mim ser EQUIVOCADO é tratar essa quantidade estimativa como se fosse SRP, principalmente para suprimir quantitativo superior ao estabelecido sem o aditamento adequado (ou, ainda que adequado). Mas vejamos, em manutenção corretiva que depende da ocorrência de falha para a efetiva prestação do serviço, este limite de 25% poderia facilmente ser superado, principalmente para menos.

Alguém tem pensamento diferente, discorde, concorde, ainda que em parte, conhece algum acórdão ou outro sobre o tema, enfim, e pode comentar este post?

E quando a variação supera os 25% para mais ou para menos? Estaríamos diante de um SRP sem ser SRP?

Obrigado

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Nicodemus, dê uma olhada nesse tópico do Nelca 1.0, sobre o tema de contrato por estimativa. A coisa é polêmica.

https://groups.google.com/g/nelca/c/6eRhKMjuOqA/m/t8z-EwsDAwAJ

Colo aqui o que escrevi em 2017, que já copiava o que tinha escrito em 2014:

Esse assunto rolou por aqui em 2014. Eu e Ronaldo discordamos saudavelmente. Para mim, contrato, mesmo que estimado, deve respeitar os limites de 25% para mais ou para menos na sua execução. Já o Ronaldo defende que um contrato por estimativa é possível de ser executado fora desses limites para menos, ou seja, é possível estimar 100, mas usar e pagar apenas 30, por exemplo, sem ter que indenizar o contratado.

Eu continuo achando que essa é exatamente a diferença entre contrato e SRP. O contrato eu tenho que cumprir. O SRP, não necessariamente.

Se faço um SRP de 100 e dele assino contrato de 30, tenho que cumprir os 30 com variação máxima de 25% para cima ou para baixo.

Colo aqui os debates de 2014 sobre o tema

FRANK:

Mas, Ronaldo, num contrato, mesmo que ESTIMADO, a Administração é obrigada a cumprir pelo menos 75% do valor, certo? Porque a redução máxima unilateral é de 25%…

Ou estou equivocado?

RONALDO:

Creio que para contratos estimativos, firmados para atender demandas naturalmente sazonais, como combustível (pelo menos para a PF), energia elétrica, água encanada, passagens aéreas (pelo menos para a PF), telefonia etc, não há (ou não deve haver) OBRIGAÇÃO da administração gastar nem mesmo os 75%.

Na minuta proposta pela AGU, tem uma Nota sugerindo usar uma cláusula específica para deixar isso mais claro, de que somente o que a Administração GASTAR efetivamente será pago.

Att.,

Ronaldo Corrêa

Esta é a Nota à qual me referi:

Nota explicativa : Caso se trate de contrato de valor estimativo, como os de lavanderia, manutenção em geral, etc., em que a própria demanda pelos serviços é variável, cabe inserir o seguinte subitem:

3.3. O valor acima é meramente estimativo, de forma que os pagamentos devidos à CONTRATADA dependerão dos quantitativos de serviços efetivamente prestados.

Não traz as mesmas palavras, mas entendo que advoga a mesma tese da não obrigatoriedade do efetivo consumo dos 75% do valor contratado.

Bem… pelo menos é o que ocorre de fato, em todos os contratos deste tipo, e nunca vi o TCU apontando isso como irregular.

Mas o fato de sempre termos feito isto, não tem o condão de “provar” que é certo… mas vou pesquisar mais sobre isto pra formar uma opinião melhor.

FRANK:

É um tema polêmico, Ronaldo. Portanto, dos que eu gosto.

Continuo entendendo que um contrato, ainda que estimativo, deve respeitar os quantitativos estimados. Por isso a exigência de estimativas adequadas. E deve se situar dentro da margem de até 75% do estimado, pois menos que isso só com acordo entre as partes.

A lógica disso é que o fornecedor se prepara para arcar com os custos do fornecimento com base na estimativa. E pode tomar prejuízo se a utilização efetiva for muito diferente do previsto.

Nos contratos por adesão (energia, água, gás) é diferente porque o próprio contrato de adesão prevê o pagamento conforme demanda e é o fornecedor quem estima o consumo dos clientes para se adequar à demanda geral e à específica.

Por isso meso é que existe o SRP. Se não podemos estimar com razoável precisão a nossa necessidade, fazemos ARP e usamos conforme a efetiva demanda. Do contrário, a única diferença que existiria entre uma ARP e um contrato por estimativa é que para este último é obrigatório ter orçamento.

Para mim, assinou contrato, tem que cumpri-lo.

Veja, por exemplo, o caso do Acórdão 1.386/2005 - TCU - PLENÁRIO. Era um contrato de publicidade que foi aditivado em 300%. Olha o que o TCU disse a respeito:

Por outro lado, no que diz respeito ao aumento do valor contratual e, por conseqüência, ao acréscimo estimado do objeto, o termo aditivo é evidentemente ilegal. Em tese, a majoração do valor global do contrato, cujo quantitativo do objeto é mensurável por estimativa, considera-se acréscimo da obra, serviço ou compra, conforme o caso, e não poderá exceder os limites fixados no art. 65, §§ 1º e 2º.

No caso concreto, contrariou-se o limite estabelecido na lei e descurou-se do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O edital predetermina o contrato e serve de referência para os interessados em contratar com a Administração. Posteriores alterações de tal magnitude descaracterizam por completo o objetivo da contratação, prejudica o caráter competitivo do certame e, por conseqüência, a escolha da melhor proposta para a Administração.

Ora, se esse argumento vale para ACRÉSCIMOS contratuais, deve valer, a meu ver, também para SUPRESSÕES.

O que talvez ocorra com frequência é que os fornecedores não reclamem o direito de ver o contrato cumprido em sua integralidade (ou no limite do que pode ser suprimido).

Espero ter contribuído

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@FranklinBrasil, encontrei este artigo que achei interessante. Reforça o pensamento que você defendeu em face dos pensamentos do Ronaldo. Aliás, é meu pensamento também.

https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1084

:+1:

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Pergunto o seguinte se o edital é a lei do certame licitatório e a empresa aceitou estas condições, porque seria ilegal o pagamento apenas pelo realmente utilizado pela administração.

Estou na linha do Ronaldo, visto que provavelmente a estimativa não deve ter sido aleatoriamente definida e sim baseado em alguma relação
de consumo x período do próprio orgao.

Em um contrato de manutenção de frota por exemplo, por mais que seja estimada a demanda, ela dependerá do que acontecer no futuro, se a rotina será a mesma, se haverá atualização da frota, etc.

Fazer contrato diferente disto é pagar por serviço não prestado. Mas é claro, que este contrato estimado é usado em casos específicos.

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@Nicodemos_Goncalves!

Achei excelente o artigo indicado. O li integralmente. Mas notei que ele não trata do caso aqui discutido, que é a execução obrigatória ou não do quantitativo dos contratos estimativos.

No artigo, o procurador Lucas Rocha Furtado e o atual ministro Augusto Sherman Cavalcante debatem acerca das alterações qualitativa e quantitativa do contrato, o que se faz mediante aditivo contratual formalizado. Não me parece se aplicar ao caso em comento, de execução ou não de um contrato estimativo.

E, ademais, é um texto de 1999. De lá pra cá quase todos os entendimentos do TCU sofreram maior ou menor alteração. Ao que me consta, não há decisão normativa do TCU sobre o tema.

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Então, @rodrigo.araujo… além de eu achar que ao assinar um contrato que já previa que só pagaria o que fosse consumido, a empresa já aceita tal condição. Ainda acho que execução obrigatória (ou não) do objeto estimativo contratada não é a mesma coisa que ALTERAÇÃO contratual unilateral, que demanda aditivo e se limita a 25%.

Mas, no fundo, eu entendo que a empresa deve mesmo se sentir prejudicada quando, por falta de clareza, assume que irá executar a totalidade do objeto estimativo contratado. Lembrando que ao contrato administrativo devemos aplicar alguns princípios do direito privado, dentre eles o da boa fé, recomendo que, tão logo tenham conhecimento de que não será executada a totalidade do objeto estimativo contratado, procedam à supressão mediante aditivo formal.

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Acrescento alguns pontos a essa discussão:

  1. o erro no dimensionamento das quantidades pode ter diversas causas, tais como:
    a) ausência de informações históricas sobre as quantidades que foram consumidas anteriormente e que possam embasar o cálculo da demanda a ser esperada (e.g. série histórica);
    b) desconsideração do esforço que a organização pública incorre nos recebimentos provisórios e definitivos, que pode ser grande a ponto desses recebimentos tornarem-se gargalos; e
    c) falta de diligência da equipe de planejamento da contratação em definir premissas adequadas, elaborar fórmulas de cálculo para estimar as quantidades necessárias, levantar as informações necessárias para utilizar nas fórmulas de cálculo e documentar a atividade de dimensionamento.
    Portanto, a distância entre o que foi executado e o que foi contratado pode ser decorrente de mau planejamento.
    Vale ressaltar que muitos serviços já foram contratados pela própria organização pública há anos e são contratados de forma disseminada pela Administração Pública, de modo que não faltam informações para se estimar as quantidades desses serviços com um mínimo de critério.
    Órgãos Governantes Superiores (e.g. Seges, SGD, CNJ) podem ajudar na definição de premissas e na compilação de informações usadas nas estimativas das quantidades.
    Adicionalmente, na elaboração do orçamento estimado no ETP e no TR ou no PB, que envolve a definição dos quantitativos a contratar, deve haver as devidas justificativas, com as respectivas memórias de cálculo dos quantitativos.
    Lembrando que a legislação traz a necessidade de elaborar adequadamente as quantidades há décadas.
    Em função do exposto, deixar de justificar as quantidades é, do meu ponto de vista, um erro grosseiro, à luz da LINDB.

  2. 25% é uma margem muito significativa, ou seja, não é pequena;

  3. o fornecedor, que elaborou sua proposta considerando o quantitativo definido pela organização e tinha a expectativa de obter o faturamento correspondente. Ou seja, pode ter sido contabilizado um efeito de economia de escala na sua proposta. Com o consumo muito abaixo do definido no contrato, o fornecedor tem sua expectativa frustrada. Uma pergunta que fica é qual é a economia de escala no caso de determinados serviços;

  4. na Lei 8.666/1993 e na Lei 14.133/2022 há dispositivos no sentido de ressarcir custos e prejuízos decorrentes de supressão excessiva de quantitativos;

  5. trata-se de tema antigo.
    Na Decisão 69/1996-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Adhemar Paladini Ghisi, foi exposto o seguinte:

  1. conhecer da presente consulta, nos termos do art. 1º, XVII da Lei nº 8.443/92, c/c art. 216 do Regimento Interno, para responder à Sra. Diretora da Secretaria de Controle Interno do Senado Federal nos seguintes termos:
    a) é obrigatória, quando do lançamento de processo licitatório, a adequada definição do objeto a ser licitado, inclusive quanto a quantitativos, não sendo permitida apenas a inclusão de um limite máximo dos serviços a serem contratados, sem que haja a previsão do que se pretende realizar, ante a vedação constante do § 4º do art. 7º da Lei nº 8.666/93;
    b) a supressão de mais de 25% do valor contratual fere o disposto no § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, sujeitando a Administração aos encargos previstos nos arts. 65, § 4º, e 79, § 2º, da mesma Lei.
  1. a cada prorrogação-renovação deve ser verificado se as quantidades contratadas têm sido consumidas como esperado e devem ser tomadas providências tempestivas em caso contrário.

Um abraço a todos

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