TCU: sanear documento em licitação. A prevalência do fim sobre os meios

Olá, caros Nelquianos!

Este tópico é interessante pois tive que lidar com esta questão recentemente em dois pregões. Em um deles, a empresa apresentou os documentos de habilitação, mas se esqueceu de declarações de ciência dos termos do edital e de ausência de trabalho degradante ou forçado. No outro, a empresa apresentou uma série de documentos de habilitação, mas não incluiu os atestados de capacidade técnica.

O caso das declarações veio primeiro, e decidi desclassificar a empresa, considerando que as declarações eram previstas no edital. O caso dos atestados veio um ou dois dias depois, e estava inclinado a desclassificar a empresa. Mas eu queria tomar a melhor decisão para o pregão, considerando a faculdade de diligência prevista na Lei. Então, pesquisando aqui no Nelca, achei uma postagem do @FranklinBrasil falando sobre decisões do TCU a respeito de irregularidades que podem ser sanadas no curso da licitação (Inabilitação por Documento(simplezinho) Faltante - #5 por FranklinBrasil).

Analisando as decisões reproduzidas no post, e fazendo outras pesquisas, cheguei ao seguinte entendimento:

  • As declarações ausentes não são exigidas para habilitação (apenas a declaração de menores é), mas são exigências formais do certame.
  • O fim da licitação é permitir a escolha da proposta mais vantajosa a partir da mais ampla competição e, assim, a desclassificação de licitante em razão de exigência formal caracteriza formalismo exacerbado, posto que a omissão em questão não causa prejuízo ao certame ou à proposta do licitante, e pode ser suprida por diligência tendo em vista o interesse público.
  • Quanto aos atestados, considerei que poderiam ser solicitados por meio de diligência para apuração de fato pré-existente.

Assim, decidi usar da diligência para permitir aos licitantes o envio dos documentos faltantes. No caso das declarações, que ocorreu primeiro, revi a decisão que desclassificou a empresa, visto que os dois pregões ocorreram de forma concorrente e quis assegurar coerência nas decisões.

A título de esclarecimento, se os atestados tivessem sido emitidos no dia do pregão, creio que não os teria aceitado. Mas como eram datados de antes do certame, aceitei o argumento do licitante, que informou ter se esquecido de anexá-los. Se a empresa tem a capacidade técnica, e tem o documento apto, seria adequado desclassificá-la por não ter anexado o documento? O fato do documento não estar presente no sistema eletrônico não significa necessariamente que o requisito a que se refere não foi atendido.

Tive uma preocupação especial nestes casos com o desfecho que deveria adotar, pois, como disse, queria adotar a melhor decisão para o certame, considerando o fim que esse processo deve alcançar. Se uma licitação fracassa porque o preço de referência está fora do mercado, tudo bem. Mas e se a licitação fracassa por causa de uma escolha do pregoeiro? Claro que não poderia ser imputada falta ao pregoeiro por seguir a lei e o edital na questão discutida neste tópico, mas poderia ser questionado se o pregoeiro adotou a decisão mais interessante para a Administração e o interesse público.

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