Recusa em renovação x Novo Processo Licitatório

NELCA
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Queridos, bom dia!

Talvez alguém consiga me auxiliar com essa questão:
No órgão em que atuo, me deparo recorrentemente com o casos em que a empresa detentora do contrato administrativo se recusa a renovar o contrato, mesmo sendo este corrigido por índice inflacionário já determinado no instrumento convocatório.
O problema é que a mesma empresa que se recusou a renovar contrato, participa de novo certame, e por vezes, é a vencedora.

Em outras palavras, a empresa se recusa a renovar um contrato que seria corrigido pelo índice IPCA, para participar de novo licitatório e conseguir um contrato com valor diverso.

A questão em pauta é: Há algum dispositivo legal, considerando a Lei 14.133/21, que nos permita vetar a particiapação de empresa em novo certame, visto que esta se recusou a renovar o contrato anterior?

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Sem chance, amigo. Ela não é obrigada a renovar e, se não cometeu nenhuma infração contratual que a sujeite a sanção administrativa devidamente apurada em processo, nada impede que seja contratada novamente.

At.te,

André de Sousa

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Muito obrigado pela força! Estamos adotando essa mesma linha de raciocínio.

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O que deve ser verificado é o motivo da empresa na renovar e mesmo assim participar da nova licitação, talvez ajustes na licitação você consiga ou deixar a licitação com a possibilidade da renovação do contrato ou a participação de novas empresas.
Tem que verificar se a empresa sabendo que conforme a licitação será realizada ela vai ser a única concorrente o que garante maior vantagem em não renovar e sim participar da nova licitação.

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Recentemente, uma empresa decidiu não prorrogar um contrato com o órgão, mas participou da licitação que tivemos que abrir. Quando a empresa decidiu que não valia a pena prorrogar o contrato, estava muito próximo do vencimento. Felizmente, a empresa aceitou renovar por mais 6 meses, que não foram suficientes, e acabou renovando por outros 6 meses.
Como o processo licitatório é muito “custoso” quando há poucos servidores envolvidos, que também são responsáveis pela gestão de vários outros contratos (fiscalização, prorrogação, renovação e planejamento).
Nós ficamos bastante chateados com a situação, mas a empresa realmente tinha um bom motivo para querer uma nova licitação: ela baixou muito o preço. Durante o pregão nós estávamos preocupados com o valor tão baixo, mas não conseguimos demonstrar a inexequibilidade. A empresa ficou quase no zero a zero.
O problema, no nosso caso, foi não ter como avaliar objetivamente a inexequibilidade. Por exemplo, se a empresa conseguir manter o contrato e todas as custos trabalhistas e previdenciários, então o contrato pode ser considerado exequível, pois a empresa pode ter estoques e ainda se aproveitar de um regime tributário favorável. Como a análise financeira da empresa levaria muito tempo e necessitaria de uma análise profissional, não há como provar a inexequibilidade além das verbas que são obrigatórias por lei.
Mas a decisão da empresa foi meio que apostar na loteria e uma outra empresa acabou vencendo a nova licitação.
O que aprendemos com isso? Pensar em formas de nos proteger de um encerramento contratual antecipado (antes dos 60 meses da 8666/93), pensar em vigências maiores (15, 20 ou 30 meses), definir um procedimento objetivo para analisar a inexequibilidade, adicionar uma cláusula no contrato que impeça a empresa de desistir da prorrogação com menos de 6 meses de contrato (avaliar a legalidade disso).
O fato é que a fase interna da licitação para ser bem feita precisa de uns 6 meses, no nosso caso (equipe pequena para vários contratos). Menos que isso acaba gerando muitos problemas durante a fase da execução.
Espero que esta história possa contribuir de alguma forma.

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@MSCruz,

Na minha opinião este é o maior erro no caso cometido nessa licitação:

De forma alguma a Administração deve procurar comprovar a inexequibilidade, pois não temos como comprovar isto. Até mesmo por tal motivo que a lei fixa como dever DA EMPRESA comprovar a exequibilidade, sendo OBRIGATÓRIA a desclassificação caso ela não apresente documento QUE COMPROVEM (ou seja, meras declarações e planilha não provam nada e não podem ser aceitas) que os seus CUSTOS são justificáveis (ou seja, não tem relação com preço de venda ou preço de mercado e sim com os custos incorridos por ela, que SOMENTE ELA tem como comprovar, pois ela foi quem preencheu a planilha da proposta).

Lei nº 8.666, de 1993
Art. 48. Serão desclassificadas:
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Note que a lei não diz que PODERÁ desclassificara mas sim que SERÃO desclassificadas. Não se trata de faculdade e sim DEVER legal.

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Então, @ronaldocorrea, o problema é que para que a empresa comprove a exequibilidade é necessário alguém questionar isso. Mas para alguém questionar isso, esta pessoa deve ter um embasamento. E para ter algum embasamento, tem que fazer uma análise. Não creio que caiba sugerir a inexequibilidade levianamente, somente para a empresa comprovar. E veja que esse tipo de análise demanda tempo. Ou os responsáveis pelo Pregão têm o conhecimento necessário, ou esperam que os outros participantes façam isso.
Além disso tudo, existem vários julgados que dão razão à empresa caso ela decida “zerar” o valor das verbas, inclusive dos insumos. E como você mesmo diz, a planilha é instrumental e não deve ser usada como uma lista de compras. As únicas verbas que nós temos certeza são as relacionadas às obrigações trabalhistas/previdenciárias/tributárias, porque estão definidas em Lei. Por isso, uma proposta é exequível se o valor da proposta cobrir essas verbas que nós sabemos de antemão. Não há como sabermos se a empresa consegue cobrir as outras verbas ou se ela possui insumos em estoque. Também não há como saber o custo administrativo da empresa e nem o peso que um determinado contrato tem nesse custo. E nem todos os contratos possuem coeficiente de produtividade. Cada serviço de terceirização possui suas próprias características; por exemplo, não dá para comparar um serviço de limpeza com um serviço de vigilantes.
Eu imagino que não existem pessoas em todos os órgãos capazes de fazer essas análises. Se fosse simples, a própria SEGES teria criado algum curso ou ON explicando como fazer, mesmo que fossem só diretrizes.
No final, eu concordo com você, foi um erro aceitar o contrato. Nós sabíamos disso desde o início, mas a legislação, a falta de critérios objetivos e a jurisprudência nos impede de “escolher” sem evidência se uma empresa deve ou não vencer a licitação. Nós nos ativemos ao que tínhamos à disposição. Por sorte, deu tudo certo e a empresa honrou os compromissos. Ela decidiu correr o risco e nós não pudemos evitá-lo. E isto me parece ser um grande problema da legislação, especialmente para a equipe de planejamento e pregoeiro.
Eu adoraria receber sugestões de como proceder. Apesar de não ser pregoeiro, participo da equipe de apoio.

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Na verdade, a questão da aferição, pela Administração, da presunção de inexequibilidade relativa da proposta ofertada por licitante, é algo matemático, ou seja, bem objetivo, não demandando maior esforço para sua constatação e, caso constatada a inexequibilidade relativa, inverte-se o ônus da prova da exequibilidade da proposta para o licitante, nos termos da Súmula 262- TCU:

“O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.”

O TCU já decidiu no sentido de que mesmo que a licitação não trate de obras e serviços de engenharia, na aferição objetiva da inexequibilidade da proposta a Administração pode se valer, como exemplo, da fórmula definida no art. 48, inciso II, §1º, da Lei nº 8.666/93. Esse é o teor do Acórdão nº 697/06 – Plenário:

“A desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que a administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexequíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com consequências danosas à administração. No que se refere à inexequibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é objetivo do Estado espoliar o particular. Por outro lado, cabe ao próprio particular a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar. Assim, no contexto da definição de critério para aferir inexequibilidade de preço, julgo que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se dessa fórmula definida no art. 48, inciso II, §1º, da Lei nº 8.666/93, ainda que para outras contratações de menor preço que não as relativas a serviços e obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para verificação da exequibilidade do preço. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Isso porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração.”

Para tanto, cabe à Administração deixar bem claro esse critério de aferição da inexequibilidade no edital, a fim de evitar surpresas aos licitantes.

Na Lei 14.133/2021 essa aferição é mais clara ainda, uma vez que para obras e serviços de engenharia a lei fixa como parâmetro que propostas abaixo de 75% do valor orçado são consideradas inexequíveis (presunção relativa):

“Art. 59. Omissis.

(…)

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”

E para bens e serviços em geral a SEGES estabeleceu na IN SEGES/ME nº 73/2022:

“Art. 34. No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração.

Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, que comprove:

I - que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e

II - inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.”

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Perfeito, @cleversonferreira!

Eu também não vejo necessidade do órgão demonstrar detalhadamente a inexequibilidade, para só então poder exigir da empresa que cumpra o dever legal de COMPROVAR a exequibilidade. Fixe de forma simples e direta no edital o critério objetivo de presunção relativa de exequibilidade e use.

Quem tem o dever de conhecer e juntar provas de cada um dos custos inclusos na proposta é quem a elaborou. Ou seja, a empresa e não a Administração.

Se ela, que elaborou a proposta, não tiver como provar cada custo ali contido, nós muito menos! Se ela não souber qual documento prova cada custo, ninguém saberá. Não tem como prever de antemão no edital a lista de documentos, pois cada empresa tem custos diferentes, que só a empresa sabe (ou deveria saber). E para cada custo cabe uma prova documental diferente.

A lei é bem clara no sentido de ser OBRIGATÓRIO desclassificar a proposta de a empresa não COMPROVAR DOCUMENTALMENTE a exequibilidade de sua proposta.

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É exatamente como diz o Art. 34 da SEGES, mas precisa que alguém faça uma análise para considerar o valor da proposta inexequível. Não é tarefa fácil e não é objetivo, mesmo que o texto dê a entender uma objetividade sobre o que fazer. Veja que ainda falta o “como” fazer.
Não creio que todas as pessoas envolvidas na contratação de serviços saibam como fazê-lo. E é exatamente este o meu ponto.
Nós seguimos tudo isso que você citou aí como normativas ou julgados, mesmo assim, sabíamos que seria difícil a empresa obter algum lucro na licitação e que ela poderia vir a não prorrogar, mas não conseguimos encontrar uma solução.
No nosso caso, a empresa zerou a verba de transporte (fazia sentido pelo horário, remuneração, localização dos postos, característica dos trabalhadores e nossa experiência anterior), reduziu o custo dos insumos a valores quase simbólicos, reduziu a quase zero CI e L. Mas como nossa PCFP é parametrizada, entendemos que, mesmo com um lance tão baixo, ela poderia “tocar” o contrato e ainda obter algum lucro, especialmente por causa dos insumos. No final, solicitamos uma declaração da empresa de que teria condições de arcar com a execução do contrato.
Só para deixar claro, eu considero objetivo um critério que moste o “como”. Por exemplo, a fórmula para calcular o VT é objetiva e muito clara. No caso do Art. 34 da IN SEGES/ME nº 73/2022, apesar da proposta atender o critério, não quer dizer que seja exequível.
E veja que a Administração não tem como avaliar o custo de oportunidade de qualquer outra entidade. Isto é muito subjetivo e somente a própria empresa saberá se vale a pena “cortar da própria carne” para vencer uma licitação. Talvez valha a pena para a empresa perder numa licitação para ganhar os atestados de capacidade técnica e poder disputar uma outra licitação com parâmetros melhores. Creio que seria muita ingerência da Administração não permitir isso. Afinal, a Administração não deveria tutelar uma outra PJ.

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@MSCruz

Acho que sou frase poderia ser reformulada para: “Creio que ninguém tenha entendimento firme de como fazê-lo”

Quanto a redução do custo dos insumos, neste caso, creio que teríamos que nos atentar nas palavras do professor @ronaldocorrea. Se a empresa altera os valor unitário estimado dos insumos, ela deve comprovar documentalmente isso. Se tem o material em estoque, creio que ainda cabe diligência solicitando “demonstrativo de estoque” (assinado antes da data do certame), entre outros documentos [inclusive fotos dos materiais estocados? Por quê não?! Se ela alega isso, por que se eximiria de fazer?].

Já quanto aos demais itens, realmente não há o que se fazer.

Inclusive, como já comentamos em outro tópico (Taxas de ADM e Lucro negativas), imaginemos:

4 licitantes apresentam exatamente o mesmo custo em suas PCFPs, todos de acordo com os valor estimado ou apresentando documentos comprobatórios.
A única diferença na PCFP entre os licitantes foi o Lucro, que garantiu a seguinte classificação:

1º Colocada: “Lucro” negativo (sic) de -10%;
2º Colocada: “Lucro” negativo (sic) de -2%;
3º Colocada: Lucro = 0%;
4º Colocada: Lucro = 2%.

Notemos que para varias contratações, especialmente as que exigem “Taxa de Administração”, o TCU entende legal haver desconto na proposta (Acórdão nº 2731/2009-P; Acórdão nº 552/2008-P; Decisão 38/1996 - Plenário; Acórdão 1556/2014 - Segunda Câmara, etc.).

E então! Como conseguiríamos ser objetivos nesses casos?
Qual deles desclassificar? Qual motivação usar se todos comprovarem que já comprovarem possuir contratos com valores de lucro “simbólicos”?

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É disso que estou falando! Eu não sei se estou fazendo o certo e isso me preocupa, pois o TCU pode vir atrás de nós, que decidimos várias coisas sem saber ao certo como fazer. Um exemplo disso é a ON sobre PIS/COFINS que eu trouxe à tona aqui no GestGov. Ninguém sabia ao certo como fazer, nem a RFB e nem a SEGES. Eu tive que buscar informações em vários lugares e depois montar um quebra-cabeças que até hoje não tenho 100% de certeza.

E aqui nós temos outro problema, pois a empresa pode simplesmente não zerar os insumos mas colocar lucro negativo. No final, vai dar no mesmo, se o valor estiver dentro dos parâmetros do Art. 34 da IN 65. A empresa pode compensar os valores de uma coisa com outra. E tem várias formas de fazer isso.
Pelo que tenho visto, as únicas coisas que conseguimos que a empresa comprove são as verbas trabalhistas/previdenciárias/tributárias. Essas são as únicas que conseguimos comprovar sem muito esforço. Garantindo essas informações, saberemos o valor que a empresa fica no “zero a zero”. E foi isso que nós fizemos: garantimos o break-even da licitação. Afinal, as verbas trabalhistas/previdenciárias são garantidas pela Conta Vinculada e as tributárias nós garantimos na emissão da NF.
Foi o melhor procedimento que pudemos pensar. Mesmo assim, não temos certeza se faz sentido ou se não é ilegal, de alguma forma.

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