Preclusão do direito de repactuar

NELCA
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Prezados,

Recebemos um contrato que foi prorrogado algumas vezes sem se realizar a repactuação de preços do mesmo. Em todos ofícios aceitando a prorrogação, a empresa solicitou tempestivamente a manutenção do direito de realizar a repactuação. Com aceite da Instituição pela utilização de outra CCT para realizar as repactuações, a Contratada solicitou as repactuação referente às CCTs de 2019, 2020, 2021 e 2022, todavia a Procuradoria Jurídica manifestou que só é devida a repactuação de 2020 e 2022, considerando que em 02 (dois) termos aditivos de prorrogação não há cláusula que resguarda tal direito à Contratada. Nossa duvida agora é se para não haver preclusão, o direito à repactuação tem que constar no Termo Aditivo ou basta constar nos oficios encaminhados pela contratada quando das prorrogações do Contrato?

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Difícil opinar sem conhecer os detalhes, mas, de modo geral, imagino que se eu fosse o responsável pela empresa, negada a repactuação, reclamaria ao Judiciário. Afinal, a empresa agiu de boa fé, solicitando que lhe fosse resguardado o direito. Se isso não constou do Termo Aditivo, pode-se alegar que foi falha administrativa, afinal, não parece ter ocorrido negativa explícita do contratante a respeito do pedido de salvaguardar a repactuação. Ah, mas a empresa deveria ter lido o TA e reclamado na hora. Tal interpretação não me parece a mais adequada, seria algo na linha da “pegadinha”, algo como “se colar, colou” por parte do contratante. Se houver comunicação expressa da contratante informando que não concorda com o pedido da contratada, aí é outra história.

Vale mencionar o princípio da boa-fé nos contratos administrativos. Embora não exista - ao menos que eu saiba - citação explícita do princípio no ordenamento jurídico, sua aplicação é lógica, pela previsão como regra de conduta da Lei 9.784/99. Poxa, Franklin, mas essa lei aí só vale para a esfera federal. Ah, mas tem jurisprudência e doutrina defendendo que se aplica subsidiariamente a estados e municípios, como o REsp 1148460/PR, REsp 1200981/PR/2010, RMS 21.784/SP/2010 e AgRg no AREsp 263635/RS/2012. Sobre o tema, interessante o site do TJDFT: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/cdc-na-visao-do-tjdft-1/principios-do-cdc/principio-da-boa-fe-objetiva que cita a seguinte ementa:

o princípio da boa-fé objetiva cria deveres anexos à obrigação principal, os quais devem ser também respeitados por ambas as partes contratantes. Dentre tais deveres, há o dever de cooperação, que pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual, que, uma vez descumprido, implicará inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa (violação positiva do contrato) [Acórdão 1168030, 07148415120188070003, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento: 30/4/2019]

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

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Olá, Marcos,

Inicialmente, pensei que o jurídico teria razão, mas a IN 05/2017 determina, o que o Dr. Franklin já esclareceu:
Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato

A curiosidade é porque o contratado assumiu o ônus todo esse tempo, já que as CCT’s são anuais??

Sucesso!!

Gilvanete Azevedo

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Opinião: muitas empresas tem receio de “forçar a barra” ao exigir seus direitos e ser prejudicada/perseguida na execução contratual e adotam essa “política de boa vizinhança”. Vide os casos de, não raros, pagamentos em atraso sem que as empresas peçam os juros a que tem direito. :money_mouth_face:

Hélio Souza

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É um assunto muito polêmico, a priori, a Preclusão Lógica é adotada na maioria dos órgãos Públicos, porém existem doutrinadores que pensam ao contrário, o Reajuste ou Repactuação, ou Reequilíbrio Econômico-Financeiro é um direito constitucional e tem aval tanto da AGU como da CGU.

Recomendo ler o artigo publicado no Blog Licitações Públicas, com o título: “Preclusão Lógica do Reajuste Contratual”

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Eu passei por uma situação semelhante, e a decisão da Procuradoria Federal foi pela Preclusão Lógica, mas no meu caso não era da repactuação com base na CCT, e sim no reajuste do adicional de insalubridade que tem por base o salário mínimo.

Durante os 3 primeiros anos de contratos da empresa, ela solicitou as repactuações nos períodos corretos, porém nunca solicitou o reajuste do adicional de insalubridade.Quando identificou o problema, solicitou o ajuste retroativo dos 3 anos anteriores, mas a PF conclui por preclusão.

Em todos os termos aditivos, a contratada solicitava a inclusão de uma clásula em que ela tentava se resguardar da perda de qualquer direito que não tivesse sido solicitado no período anterior à prorrogação do contrato. Todas as 3 vezes o pedido foi encaminhado para a Procuradoria, que sempre considerou o pedido como cláusula exorbitante, e que a empresa deveria solicitar que qualquer direito ainda não concedido fosse incluso no Termo Aditivo.

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@Hugo1!

Nesse caso, não se trata de reajuste e sim de repactuação. Reajuste é feito sempre por índice, e não pela variação do salário mínimo. Sendo repactuação, creio que deve ser considerada a preclusão lógica dos períodos não solicitados. É pena, pois a empresa é punida por um esquecimento, e nem nós mesmos entendemos tão bem a planilha. Imagina a empresa, que está participante de dez licitações por dia e tem centenas de contrato! Acho que é injusto, mas… vida que segue. Quem sou eu na fila do pão para me insurgir contra a preclusão lógica, rs!

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Bom dia Franklin,

É basicamente o mesmo entendimento que temos…obrigado pela contribuição.

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Bom dia Gilvanete,

Resumindo o caso, o Sindicato da CCT utilizada na licitação não lançou nenhuma CCT a partir de 2019. A Contratada solicitou que o Contrato fosse repactuado por outra CCT, todavia, acredito eu que em função da pandemia, a autorização para utilização da CCT deste outro sindicato só ocorreu em março de 2022.