Uma discussão muito em voga hoje no Direito é sobre o “ativismo judicial”, quando os juízes supostamente não seguem a letra da lei para decidirem conforme suas opiniões pessoais ou aquilo que consideram “justo”. Acho que, observadas as devidas diferenças, nós, servidores, temos que discutir sobre o “ativismo licitatório”.
Ainda que seja um procedimento extremamente complexo, licitar é, basicamente, escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, obedecendo-se as exigências técnicas e as disposições legais. Óbvio que, nesse ínterim, há uma quantidade enorme de dúvidas e problemas que vão aparecendo, mas, na essência, a licitação é apenas isso.
É comum “escutar” casos de desclassificações de propostas porque “a marca era ruim” (apesar de satisfazer todas as especificações técnicas) ou "essa empresa não é boa (apesar de cumprir todos os requisitos de habilitação). É claro que quem trabalha na Administração sabe que, na quase totalidade das vezes, tais desclassificações são realizadas com boas intenções: se quer que o produto comprado seja de qualidade, se deseja que o serviço seja prestado adequadamente.
Contudo, apesar dessas boas intenções, o que se está fazendo é ilícito, se está comprometendo a integridade do processo por um ato de vontade do servidor que não encontra amparo no princípio da legalidade, ao qual todos nós devemos obediência. Simplesmente dizer que foi pelo interesse da Administração, quando não há nenhum argumento jurídico para esse tipo de desclassificação, é também abrir caminho para que outras condutas nem tão probas sejam justificadas da mesma forma.
Assim, quando queremos “equalizar” empresas através daquilo que achamos ser o mais justo, mesmo que contrariando as leis empresariais, trabalhistas e tributárias, também estamos deixando de lado o princípio da legalidade para aplicar “aquilo que achamos certo”. A planilha da Administração é uma mera estimativa de preço vinculada às exigências técnicas (especificações do produto ou da execução dos serviços) do termo de referência. Não ferindo a lei ou essas exigências técnicas, a empresa pode apresentar a proposta que entender conveniente. “Mas ela pagará menos ao motorista em razão de uma CCT diferente”: infelizmente, isso é uma questão da legislação trabalhista, não do setor de licitações de um órgão público.
Da mesma forma, excluir uma proposta porque é baseada em uma lei “sem fiscalização”, também abre caminho para eu justificar praticamente qualquer decisão, ainda mais em um país como o Brasil, com tantas leis “bem fiscalizadas”. Nós não somos polícia, MP, Receita Federal ou auditores do trabalho para tomarmos decisões de mérito sobre esses temas que não nos competem. Quando fazemos isso, apenas estando realizando licitações ilícitas, cometendo faltas funcionais por negarmos vigência a leis que devemos obedecer enquanto servidores públicos.
Quando se fala em igualdade na licitação, deve-se entender a inexistência de qualquer tipo de discriminação ou tratamento diferenciado não previsto em lei. Eu, pregoeiro, posso entender que as licitações exclusivas para micro e pequenas empresas é injusta. O que eu não posso é aceitar a proposta de uma empresa normal e justificar dessa forma, ferindo o que diz a lei. Ainda que nós possamos (e devamos) interpretar e aplicar os mandamentos legais de uma forma nem tão cega e sim de uma forma proporcional, dentro de parâmetros de razoabilidade, isso não nos dá o direito de seguir simplesmente rasgar a lei para seguir o que achamos correto ou justo, ainda que cheios de boas intenções.
Acho que quem trabalha com licitações, apesar de estar sempre observando os diversos problemas na execução dos contratos, não pode querer se dar o direito de “praticar justiça com as próprias mãos”. Para cada decisão autoritária desse tipo (e uso autoritária por entender que ultrapassa a competência funcional do servidor) também se enfraquece o outro lado da moeda: aquele de má-fé consegue justificar sua ilicitude com o singelo argumento que aquela norma é “injusta” ou “ruim para a Administração”.
Eu acho que nós temos que saber o tamanho das nossas cadeiras. Há muitas atitudes que podemos tomar na fase de preparação da licitação e na sessão pública para garantir que a Administração realmente contrate a proposta mais vantajosa para ela (bons termos de referência e o uso das diligências por parte do pregoeiro, por exemplo). Contudo, em nenhum momento esses poderes nos dão direito de simplesmente ignorarmos o princípio da legalidade ao nosso bel-prazer, mesmo com as melhores das intenções. É preciso se conscientizar que é um comportamento ilícito, passível de sanções ao servidor, e que, na minha concepção, traz no longo prazo muito mais prejuízos que coisas boas à Administração.
Bem, acho que divaguei um pouco demais, mas o tema é complexo e todas as opiniões têm o seu valor, também respeito quem pensa de outra forma.
Abraços a todos,
Guilherme Genro