Temos observado com perturbadora frequência a ocorrência de empate de propostas na licitação, cujos critérios de desempate previstos no Art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021, não são suficientes para resolver.
Em alguns casos, tenho indicado o sorteio como solução, desde que previsto no edital.
Fiquei bastante feliz em descobrir que anteontem o Tribunal de Contas da União decidiu um caso concreto envolvendo licitações de órgãos federais, onde foi definido que o uso do sorteio sem previsão no edital caracteriza impropriedade/falha.
Confiram o excerto da decisão e leiam a íntegra no link abaixo.
c) dar ciência à Universidade Tecnológica Federal do Paraná (Uasg 153019), ao Grupamento de Apoio de Brasília/DF (Uasg 120006) e ao Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro (Uasg 120039), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada nos Pregões 6/2023, 45/2023 e 90/2023, respectivamente, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:
c.1) utilização do sorteio como critério de desempate sem que haja previsão no edital, uma vez que, por não estar previsto expressamente no ordenamento jurídico, em especial na Lei 14.133/2021, não pode ser utilizado sem sua previsão no instrumento convocatório, em atenção aos princípios da vinculação ao edital, da impessoalidade e da segurança jurídica;
Passamos por essa situação, ano passado, em uma licitação no órgão que trabalho. Tratava-se de item de baixo valor unitário, com dois fornecedores empatados. A solução (mero paliativo) que encontramos, após consulta jurídica e discussões no setor, foi a de tentar a “negociação” com ambos os empatados.
O problema foi justamente a falta de previsão no Edital pra solução da situação. A possibilidade do sorteio também afastamos, justamente por conta da falta de previsão no instrumento convocatório.
Atualmente, como meio indireto de mitigarmos o risco de empates, estamos fazendo uso do intervalo entre lances em valor mínimo (R$ 0,01), muito embora não seja uma certeza, pelo menos evitou ter que lidar com essa desconfortável situação de desempate que a Lei, infelizmente, não conseguiu sanar com critérios objetivos.
O sorteio, vale ressaltar, foi rechaçado pela assessoria jurídica, sob a alegação de que a Lei não contempla tal hipótese.
Então, @Leah… o julgado do TCU foi exatamente no sentido de ser possível prever no edital. Eu acho uma solução necessária e segura.
Como se trata de acórdão de ralação, no link que eu compartilhei não aparece o relatório da auditoria, manifestação do MPC e votos.
Mas segue abaixo o documento emitido pela área técnica, no início da instrução do processo, para orientar a votação. Nele a auditoria detalha a fundamentação fática e jurídica da previsão de sorteio.
Inclusive, compartilho abaixo um modelo muito interessante de redação de cláusulas de edital, prevendo sorteio.
Sugestão compartilhada pela colega Mônica Borba, da UFPE.
6.19 – A fim de garantir maior segurança jurídica e uniformização quando da aplicação dos subitens 6.18.2.1, 6.18.2.2, 6.18.2.3, estes só serão adotados quando houver regulamentações específicas em cada caso, que afastem o caráter subjetivo da tomada de decisão;
6.19.1. Se, mesmo após a aplicação dos procedimentos previstos nos itens acima, ainda persistir o empate, será realizado sorteio público para fins de desempate;_
6.19.2 Será informado no chat da sessão pública, a data, hora e local do sorteio, a ser realizado no site sorteio.com (ou outro compatível), com transmissão ao vivo no Youtube ou outra plataforma de streaming;
6.19.3 Haverá lavratura de ata de sorteio, com presença de testemunhas, que será incluída no processo administrativo.
No momento de confeccionar o Decreto no órgão em que atuo, inserimos já essa possibilidade, bem como, na minuta de edital. Inclusive essa semana foi objeto de impugnação.
Então, o empate, salvo engano, só ocorre de duas formas: disputa fechada ou quando no cadastramento das propostas e não há disputa durante a sessão. Nestes casos, s.m.j, a escolha da disputa aberta minimiza a chance de empate. No caso de disputa aberta é passível de anulação por ausência de competitividade, cabendo ao pregoeiro ser incisivo no chat durante o pregão. Considerando que, conforme súmula 262 do TCU (aplicado para 8.666 e migrou para 14.133) que tem entendimento contrário ao art.59,V, §4º da Lei 14.133/21 e entende (obriga) que a exequibilidade deve ser comprovada em diligência, o empate se tornou mais raro. Mesmo assim, entendo que cabe à administração criar critérios de desempate utilizando o art. 60, II da Lei 14.133 com pontuação conforme ocorrências no SICAF.
§ 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada.
§ 4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que trata o § 3º deste artigo, será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral.
Portanto, somente poderemos usar tal critério de desempate a partir do momento em que a anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado for devidamente implementada e regulamentada. Como isso ainda não ocorreu, não tem como usar, pois não tem como cumprir tal exigência legal.
Altera a Instrução Normativa nº 73, de 30 de setembro de 2022, para prever a hipótese de sorteio, bem como para atualizar porcentuais máximos para convocação de licitantes nas modalidades aberto/fechado e fechado/aberto quando for prevista a aplicação de margens de preferência.