Prenúncio de empresa problemática (terceirização)

NELCA
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Olá pessoal,

Estamos conduzindo um pregão com DEMO para limpeza e apoio administrativo. Existem tbm serviços sem DEMO (dedetização, limpeza de caixa d’dgua, entre outros). Tudo em um só lot,e menor preço GLOBAL.

Estamos na fase de análise da melhor proposta.

Notamos alguns problemas, que irei relatar abaixo, e gostaria que vcs por gentileza me ajudassem a vislumbrar saídas, e se seria de fato justificativas suficientes para declarar deslassificação:

  • A licitante, que inicialmente nao contabilizou o custo das férias dos 6 postos de trabalho, o fez posteriormente, mas diferente do que havia sido orientada, de forma que não seja contabilizada a incidência do módulo 2.2 (GPS, FGTS e outras contribuições), ou seja, deixando de contabilizar um custo maior.

  • A licitante, ao corrigir as planilhas pela omissão do custo das férias, sacrificou lucro e custos indiretos, chegando a quase zero. Para piorar, é uma empresa de regime tributário lucro presumido.

  • A licitante se recusa a contabilizar as férias de um dos postos, com a justificativa de que irá “absorver” o custo.

  • Para os serviços SEM DEMO, que são 4 itens, todos estão com preços flagrantemente inexequíveis. Foi solicitado que a empresa apresentasse comprovação de execução de tais serviços. A mesma se negou, e disse que o valor global da proposta não é inexequível. O edital não menciona sobre a inexequibilidade sendo apenas do valor global.

  • A licitante não apresentou a origem (memória de cálculo) de um dos custos que ela está preendo em um dos postos.

Lembrando que foram feitas duas diligências já, e a empresa continua apresentando erros nas PCFP’s.

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Como referência, cito o pregão 102018 da CGU (Uasg 370003), a licitante foi desclassificada por preço inexequível em função da tributação pelo lucro presumido:

Recusa da proposta. Fornecedor: …, pelo melhor lance de R$ 310.000,0000. Motivo: Proposta inexequível, pois indica tributação pelo lucro presumido mas o lucro da planilha não cobre os custos mínimos obrigatórios da contratação (vide item 7.2 do edital e subitens).

A quinta, 28/12/2023, 16:04, Lucas Borges Coutinho via GestGov <notifications@gestgov1.discoursemail.com> escreveu:

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Quem dera em todo pregão houvesse esse zelo de observar que uma empresa de Lucro Real deveria consignar o custo do imposto de renda retido na fonte, 4,8% e CSSL, 2,88%.

vários e vários pregões há o alerta de que uma empresa de lucro presumido tem custo com imposto de renda e CSSL e não há margem na planilha, mas as respostas são de que o TCU determinou que esse custo não pode constar na planilha.

mas o FATO, é que esse custo existe, e a planilha de custos deve refletir todas as despesas MAIS a margem de lucro da empresa.

deveria ser regra de instruções normativas isso.

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Concordo, Willian, apesar de não estar na planilha, a empresa deverá arcar com essa carga tributária. Ela comprovou o regime presumido via documentação. Assim, se nas PCFP’s dos posto de trabalho, os custos indiretos e o lucro, que poderiam ser a fonte para arcar com esses tributos, são valores irrisórios, como é o caso, pressupõe-se que a empresa não conseguirá sobreviver, ou tentará de formas ilegais obter esse fôlego. De qualquer forma, há um grande risco, já que aquele contrato seria na verdade um prejuízo para a empresa, com riscos para o contratado, contratante, funcionários, servidores, etc… Existe o raciocínio de que ela supostamente poderia conseguir em outros contratos recursos suficientes para arcar com os custos do outro. Mas se uma empresa age assim em uma licitação, o que garante que ela não agiu assim em outras? Ela então deveria comprovar essa sobra toda em outros contratos vigentes para sustentar esse argumento.

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SMJ, o tcu vedou a inclusão de IRPJ e CSLL no preço de referência, extrapolaram isso pra preço de licitante por formalismo. Entendo que pra superar isso basta considerar o lucro da planilha como lucro bruto e obter um lucro líquido num campo a parte ou inserir uma nota na planilha. Nessa novo detalhamento abrir o lucro bruto em lucro líquido, IRPJ e CSLL.

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Eita, @FranklinBrasil!

Desenterrou essa da antigas, hein!?

Conheço bem esse pregoeiro aí, que desclassificou essa proposta. Fui eu, rs!

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No post abaixo foi discutido este mesmo assunto:

Lucro irrisório e custos indiretos próximo de zero

Inclusive, lá eu havia comentado algo similar ao que já trouxeram aqui:

Quando a empresa é tributada pelo lucro real, não faz muito sentido fazer uma forte análise da exequibilidade, pois ela só irá recolher IRPJ e CSLL de acordo com o que tiver de lucro. Se não tiver lucro sobre a receita, não pagará nada, sem nem contar outros abatimentos possíveis que a legislação prevê como PIS e COFINS. Então neste regime, é comum a prática de preços mais agressivos, o que não faria nenhum sentido no lucro presumido, pois como o próprio nome já diz, presume-se que da receita, a empresa perceberá 32% de lucro, sobre os quais incidem 15% de IRPJ e 9% de CSLL. Então se a empresa não cota o suficiente no lucro ou despesa administrativa pra cobrir esse custo presumido, decorrente do seu regime de tributação (lucro presumido) então a proposta é, em tese, inexequível. Em ambos os casos, tenho pra mim que é realmente difícil dar credibilidade pra uma proposta que não apresenta margens de lucro mínimas, afinal, o principal objetivo de uma empresa privada, quer queira, quer não, é gerar lucro. Tem outras finalidades e funções sociais, mas o objetivo precípuo é esse. Se a proposta não tem margem de lucro aceitável, a única coisa que se pode presumir é que este lucro estará em outros itens da planilha. Queira Deus que não seja nas provisões de natureza trabalhista…

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Agora peço ajuda aos nobres @FranklinBrasil @ronaldocorrea … “donos” do grupo.

Aonde achamos uma fundamentação “parruda” para que o pregoeiro tenha segurança em desclassificar uma empresa de lucro presumido que não cote taxa administrativa ou lucro suficientes para o pagamento do IRPJ e CSSL?

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Nós pedimos análise técnica do setor de contabilidade. Mas, o problema é analisar a defesa da empresa que mesmo com os cálculos que demonstram prejuízo, continua insistindo que consegue arcar com os custos e quer assumir os riscos. A legislação não nos ajuda nesta parte.

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Na antiga lei, creio que poderia ser possível utilizar o art. 44, § 3º:

§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

A nova, acho que não trouxe nenhuma redação no mesmo sentido…

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Olá, @Willian_Lopes. Tem dono aqui, não. É patrimônio coletivo.

Para avaliar exequibilidade de proposta tributada pelo Lucro Presumido, eu usaria, como fundamentos:

  1. Cálculo dos impostos incidentes: Acórdão TCU n. 1214/2013-P:
  1. No tocante ao LDI, cumpre mencionar que as despesas com tributos federais incorridas pelas empresas optantes pelo lucro presumido correspondem ao percentual de 11,33%, sendo 4,8% de IR, 2,88% de CSLL, 3% de COFINS e 0,65% de PIS.
  1. Avaliação da capacidade de pagamento dos tributos obrigatórios: Acórdão TCU n. 1214/2013-P:
  1. A exemplo das empresas optantes pelo lucro presumido, a administração deve avaliar a exequibilidade da proposta, no que se refere ao LDI, à luz dos regimes fiscais advindos da contratação. Antecipe-se, contudo, que não devem ser aceitas, sem as devidas justificativas, propostas que não contemplem o pagamento de todos os tributos.
    …

seus percentuais [dos tributos do IRPJ e da CSLL] podem estar incluídos implicitamente na parcela de remuneração do particular contratado da composição de BDI, cujo repasse do ônus financeiro aos preços contratados segue as regras normais de mercado.

  1. Análise do conjunto da proposta (não apenas Despesas Administrativas ou Lucro): Acórdão TCU n. 330/2012-P:

A mera alegação de que os percentuais a serem eventualmente pagos a título de IRPJ e CSLL seriam supostamente superiores às despesas indiretas não implicam em incapacidade para pagamento dos citados tributos … [Impõe-se] a análise ampla de todos os itens da proposta para que seja possível firmar a incapacidade de uma empresa em honrar sua oferta

  1. Referências jurisprudenciais complementares: TCDF, Processo n. 12593/2016:

nos casos das empresas adeptas ao Lucro Presumido, tendo em vista que nesse regime as bases de cálculo de incidência do IRPJ e da CSLL são fixadas em lei (Receita Bruta/Faturamento), essas deverão assegurar que o valor atribuído ao Lucro Bruto seja suficiente para arcar, no mínimo, com as despesas desses tributos

[A ressalva aqui é que nem só a rubrica Lucro da proposta deve ser avaliada, mas o conjunto da proposta]

  1. Possibilidade de considerar a gestão tributária da empresa como um todo: Acórdão TCU n. 2369/2021-P:

arcar com os custos de todos os tributos … depende da gestão tributária da empresa como um todo, e não de um único contrato

[Essa decisão merece uma análise mais profunda, tem a ver com o caso concreto, com a hipótese especialissima de a licitante COMPROVAR que tem bala na agulha para pagar seus tributos com base no lucro de outros contratos ou de algum mecanismo próprio de gestão tributária. É algo bem casuístico.]

É interessante notar que a Lei 14133/2021 não define o que é um preço inexequível, apenas determina que o risco disso seja levado em conta entre os objetivos da licitação (art. 11, III) e, para tanto, seja considerado no julgamento das propostas (art. 59, III) existindo definição matemática objetiva apenas para obras e serviços de engenharia (art. 59, § 4º). Mesmo assim, o critério da lei deve ser submetido à análise do caso concreto, tomando por referência a jurisprudência.

O mais importante me parece a ideia de que não basta a licitante afirmar que é capaz de suportar os custos, nem que tem outros contratos similares. É preciso comprovar isso matematica e documentalmente. O ônus da prova é da licitante, respondendo a diligência.

  1. Referência normativa: IN n. 73/2021

Art. 34. No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade…

Parágrafo único. A inexequibilidade… só será considerada após diligência … que comprove:
I - que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e
II - inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.

Embora a IN 73 só trate do indício baseado em 50% do preço estimado, a lógica aponta a aplicação dos critérios de análise para outras situações em que haja indicios de incapacidade de cobertura dos custos. E me parece plausível, portanto, adotar linha de raciocínio similar no caso do regime do Lucro Presumido. Ora, nesse caso, seguindo a IN 73, conjugando com os demais elementos que apresentei, deveríamos olhar para os custos e potencial de cobertura dentro da proposta e seus componentes, assim como eventual comprovação efetiva de que exista, naquele negócio específico, “custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta”, ou seja, que a licitante tenha condições de demonstrar que é vantajoso e tem bala na agulha para cobrir o prejuízo da oferta.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil

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Essa questão é antiga… Entender que o lucro, para efeito de tributação, é apurado operação por operação, …não está errado… só que não… o lucro será apurado no resultado da empresa com todas as suas operações.
A pode empresa usar uma operação para alavancar outra , mais vantajosa, o que é fato comum no mercado. O que é temerário é acreditar no “lucro” individualizado, pois nesse caso, do lucro alavancado deve-se tirar o custo na outra operação…
Mas isso é da estratégia da empresa… e não esta no escopo do julgamento da licitação.
O mesmo acontece ao utilizar a média de PIS e COFINS no regime de Lucro Real. Nesse caso, nada garante que a operacionalização do negocio gerará os créditos previstos na média. E novamente, tem-se um resultado baseado em informações imprecisas…

O que fazer? Entendo que as licitações devem se cercar de instrumentos que busquem empresas inidôneas, com históricos sólidos e confiáveis e uma politica de penalidade severa…

Acho que seria esse o caminho…

Espero ter contribuído.

Alecx

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@alecxpepe,

As estratégias de negócio da empresa em si não estão em julgamento na licitação e nem nos dizem respeito.

Mas a partir do momento que a empresa usa uma estratégia que gere dúvidas sobre a real possibilidade de ela conseguir executar o contrato, nasce o direito da Administração exigir que ela demonstre documentalmente como irá conseguir executar o contrato, dentro da estratégia dela, que só ela pode explicar e comprovar.

Se ela, que criou a estratégia, não conseguir comprovar a exequibilidade, ninguém mais consegue.

Não se trata de questionar a estratégia dela mas sim de exigir que ela a explique e demonstre COM DOCUMENTOS que os custos dela são compatíveis com o preço ofertado na licitação. Note que não tem relação alguma com o preço praticado por ela ou por outras empresas no mercado. Tem a ver com os CUSTOS dela.

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concordo… só entendo que a estratégia de uma empresa ultrapassa a relação da operação/licitação e sim com todas suas operações… afinal… como questionar uma empresa conceituada, solida e responsável trabalhe em “prejuizo” em determinada operação, pelo simples fato de, estrategicamente, não abri espaço para outros competidores. Não sei se interessaria demonstrar os fundamentos dessa “exequibilidade”.

Não devemos simplesmente olhar para o resultado, mas também para os indicadores financeiros e relações de contratos, entre outros.

Entendo que o interesse não é simplesmente saber se a operações se apresenta exequível pela Planilha de Custo, mas principalmente identificar que a empresa tem a capacidade e responsabilidade de executá-lo nas condições apresentadas, e talvez o histórico de contratos e situação econômica e financeira possa ser um caminho.
Dai ter isso regulamentado no Edital/TR é fundamental para que a CPL possa ter argumento para julgamento e não ficar na avaliação subjetiva gerando inseguranças administrativos e jurídicas…
Afinal, papel e planilha eletrônica aceitam tudo, ter a capacidade de executá-lo…

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Mas deixar de fazer essa análise é justamente o que gera insegurança e avaliações subjetivas, como você mesmo comentou:

Ora, analisar principalmente o histórico de contratos e situação econômica aparentemente adequada, sem perquirir a exequibilidade da proposta para o caso concreto (o que pelo seu comentário, entendo que ficaria em segundo plano) me parece também uma avaliação subjetiva… Afinal, o que o histórico de outros contratos vai garantir a respeito da nova contratação? Pode ser um norte e um argumento para a empresa justificar as suas estratégias, mas não acho que isso seja mais importante do que analisar a proposta para o contrato que ela está disputando. Afinal, se a empresa argumenta que depende de outros contratos para que a sua estratégia dê certo, então teríamos aí também algo bem arriscado, capaz de gerar um “efeito dominó”.

Empresas quebram do dia pra noite, justamente fazendo isso, sem nem contar as “estratégias” ilegais, envolvendo sonegação de impostos, não pagamento de verbas trabalhistas e por aí vai. Não faz sentido uma empresa que visa lucros, não conseguir simplesmente demonstrar matematicamente ou com outros argumentos de onde sairá o lucro dela num simples contrato. Isso pra mim é tão óbvio…

Mas respeito sua opinião.

Grande abraço!

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O Edital é a lei do certame. Basta prever nos próximos. Não existe disposição legal em contrário. Aliás, já vi muitas inabilitações por esse tipo de situação.

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Isso sem contas as manipulações contábeis, como foi o caso da Americanas. O servidor público TEM QUE cumprir a lei. Se a lei diz que deve-se avaliar a exequibilidade da proposta, mesmo que não diga como, então o servidor tem que fazer isso.

Como não há clareza em como fazer, cada um faz a análise de um jeito. É um tanto subjetivo? Sim, mas é uma forma de garantir que aquele contrato não vai gerar problema, no futuro, para a Administração.

Eu acho que não adianta “brigar” com o servidor. Se a letra da lei é ruim, então que se mude a lei! Pois enquanto ela existir como está posta, o servidor responsável fará essa análise.

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Essa situação não é simples. Observo que muitos empresário trabalham sob o que chama de “modo bicicleta”, ou seja, não importa onde vai chegar… se parar cai… ou seja, tem que continuar trabalhando, recebendo e pagando… de modo continuo…se não o negócio quebra.
Como, em um pregão, quem define o preço é o seu concorrente e não ter o recurso entrando e uma opção de sobrevivência atual… não vejo o que fazer.

Entendo que a unica opção é uma aplicação séria do IMR e aplicação real de suas penalidade…Isso talvez traga benefícios a longo prazo…mas tanho minhas duvidas…

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