Boa tarde.
Pessoal, em uma sessão de pregão, logrou-se deserta a sessão. Posso realizar dispensa com fulcro no artigo 4, V, da Lei 8.666/93 ou devo tentar mais uma vez com o processo? qual entendimento de vocês?
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Valdinei,
Geralmente aqui no DPL adotamos como prática replicar a disputa por 3 tentativas, todavia, entendo que não seja regra, desde que devidamente fundamentada as razões para tal.
Abaixo irei replicar parte da justificativa que elaboramos aqui para o encaminhamento de nossos certames nesta condição para tentar te auxiliar, restando adaptares ao teu caso concreto, OK?
Assunto: Considerações DPL referente a certame fracassado em 03 oportunidades.
CONSIDERAÇÕES
Considerando a segregação de função existente na Universidade Federal de Santa Catarina e, consequentemente as atribuições delegadas ao Departamento de Licitações, passamos a tecer nossas considerações inerentes a disputa do objeto encartado nos autos onde assenta-se o presente expediente.
HISTÓRICO:
1ª Publicação da disputa : Abertura em 23/10/2018 às 09:00h = Pregão 435/2018.
Resultou em uma disputa contemplando apenas uma proposta, porém, a mesma fora desclassificada por não atender os requisitos do ato convocatório, ou seja, tendo assim, o certame como sendo Fracassado.
2ª Publicação da disputa : Abertura em 14/11/2018 às 09:00h = Pregão 503/2018.
Resultado: Não recebemos nenhuma proposta interessada no certame, sendo assim, um certame classificado como Deserto .
3ª Publicação da disputa : Abertura em 30/11/2018 às 14:30h = Pregão 530/2018.
Resultado: Não recebemos nenhuma proposta interessada no certame, sendo assim, um certame classificado como Deserto .
Considerando o histórico acima detalhado e devidamente comprovado em juntada aos autos do processo, entende-se que a Administração procedeu de maneira correta com os ditames legais, de modo a buscar a proposta mais vantajosa, visando a contratação deste objeto, o que não se consolidou mesmo após 03 tentativas de disputa utilizando-se da modalidade licitatória do tipo pregão eletrônico. Mesmo diante de todos os esforços dedicados, o resultado consagrado não logrou em atender os anseios da Administração, uma vez que incorremos em uma disputa fracassada/deserta.
Diante deste resultado, entende-se que a autoridade superior deve avaliar todo o ocorrido e assim, devidamente fundamentada, caberá a esta, proceder com os demais encaminhamentos de cunho a atender aos interesses públicos, devidamente previstos em lei.
Neste afã, entende-se que mostra-se indispensável assentar-se nos princípios administrativos que norteiam os atos de um gestor público, para fins de apreciar com razoabilidade todo o contexto e, assim, direcionar o cenário para a mais correta decisão a ser seguida frente a este contexto aqui delineado.
Os princípios são aqueles reconhecidos que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, acontece com o princípio da supremacia do interesse público como bem destaca, Di Pietro:
[…]
“está presente tanto no momento da elaboração da lei com no momento de sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação”.
Destarte, apesar de não estar expressamente positivado na redação do art. 37, caput, da Constituição Cidadã, tem amplo reconhecimento pela doutrina nacional, como também atua alicerçando inúmeros julgados emanados pelos Tribunais de Justiça.
Por isso, o princípio da supremacia do interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado, por tratar de um princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. Com expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, deve realizar por meio de processo licitatório a contratação de serviços e obras em prol da população nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais.
Estes atos são imperativos como quais atos do Estado, pois trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzem o administrado a acatá-los sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. Isto confere a Administração o poder da auto-executoriedade dos atos administrativos que só podem ocorrer em duas hipóteses, que são: 1) quando a lei expressamente preveja tal comportamento; 2) quando a providência for urgente ao ponto de demanda-la de imediato, por não haver outra via de igual eficácia e existir sério risco de perecimento do interesse público se não for adotada.
Desse modo, o Estado desenvolve suas atividades administrativas em benefício da coletividade, porém mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. Diante de tal construção, pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é determinado que, sempre que constatado que um ato tenha sido expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa administrativa de revê-los, colocando, assim, os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares.
Assim, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhes obrigatório objetiva-las para colimar interesse de outrem, o da coletividade. É em nome do interesse público, o do corpo social, que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce “função”, instituto que se traduz na ideia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. É situação oposta à da autonomia da vontade, típica do Direito Privado.
Quando há função, não há autonomia da vontade, nem liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adstrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada.
Logo, o interesse público ou primário é pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Dessa forma, os sujeitos de Administração Pública por exercerem função, têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse do seu próprio organismo, qual tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais.
A Constituição da República de 1988 instituiu a licitação como regra nas contratações realizadas pela Administração Pública, conforme se verifica no inciso XXI, art. 37, da Carta Magna. Ao agir assim, busca-se obter a melhor contratação, ou seja, aquela mais vantajosa para a Administração Pública com observância dos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência. No entanto, a própria Lei Maior dispõe que há exceções a regra de licitar, possibilitando a contratação direta.
Segundo o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello,
“a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.”
A ocorrência de uma licitação fracassada (onde todos os disputantes e suas propostas não atendem os requisitos constantes do edital) autoriza o Administrador Público (ordenador de despesa), tal qual a licitação deserta (onde nenhum licitante se interessa em participar da licitação para contratar com o poder público), a realização de uma dispensa de licitação com base no inciso V do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93 cuja redação é a seguinte:
“ é dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.
“Estabelece o inciso V do art. 24 do Estatuto federal Licitatório que licitação é dispensável a um dado negócio se ao processo licitatório correspondente, antes realizado, não acudirem interessados. Essa situação é chamada pela doutrina de licitação deserta.
Hely Lopes Meirelles, em obra atualizada por José Emanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Luís Fernando Pereira Franchini, enfatiza de forma sintética aquilo que poderíamos chamar de diretriz básica para a contratação direta que se dê com fulcro no inciso V do artigo 24 da Lei de licitações e contratos:
“O que não poderá é contratar diretamente com quem não apresente os requisitos exigidos para a habilitação ou em condições mais favoráveis ao contratado ou menos vantajosas para o serviço público do que estabelecidas no instrumento convocatório inicial.
Efetivamente, não pode a Administração alterar as exigências estabelecidas para a habilitação, tampouco as ofertas constantes do convite ou edital.” (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Contratação Direta sem Licitação, 7ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2008, págs. 353/354).
E esta manutenção das condições ofertadas e exigidas no certame anterior na dispensa de licitação fundamentada no inciso V do artigo 24 da Lei Federal nº 6.437/77 é severamente cobrada pelo Tribunal de Contas da União, conforme podemos conferir nos arestos abaixo disponibilizados:
“… no caso de contratações realizadas por dispensa de licitação, fundamentadas no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, observem o atendimento de todas as condições estabelecidas no edital ou no convite da licitação, de acordo com o disposto no mesmo inciso . (Processo nº 013.992/96-1. Decisão nº 103/1998 - Plenário)
… abstenha-se de efetuar compra direta de combustível por dispensa de licitação, sem observar as condições preestabelecidas nas licitações anteriores, às quais não acudirem interessados . (Processo nº 400.047/95-0. Acórdão nº 142/1996 – 2ª Câmara)
… é ilegal a aquisição direta de bens sem a manutenção das condições preestabelecidas no instrumento convocatório da licitação anterior , tais como apresentação de documentos e prazo de entrega de quinze dias. (Processo nº 825.028/95-7. Decisão nº 35/1996 – 1ª Câmara)” (Jurisprudência extraída de: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Vade-Mécum de Licitações e Contratos, 2ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2005, págs. 434/435)
É oportuno trazemos a didática lição de Joel de Menezes Niebuhr a qual reputamos como definitiva acerca da matéria:
“… o dispositivo em comento só justifica a contratação direta se a realização de nova licitação pública impuser prejuízo para a Administração . Nesse ponto residem as maiores dificuldades com relação ao inciso, dado que, evidentemente, não basta alegar qualquer sorte de prejuízo . Isso porque a realização de licitação pública sempre implica algum dispêndio e, por corolário, poder-se-ia dizer, algum prejuízo. Algum embargo, requer-se prejuízo qualificado, não o pretensamente decorrente da própria licitação. Sob essa luz, é necessário que a repetição da licitação inviabilize ou provoque gravame a algum bem jurídico visado pela Administração .
Sem embargo, se a Administração opta por repetir a licitação e se, mesmo assim, o novo certame fracassa, já não resta dúvida de que se deve proceder à dispensa, haja vista que foge da razoabilidade obrigá-la a realizar infinitas licitações diante da situação reveladora de limitações do próprio mercado. A repetição da licitação, por mais de uma vez, desnuda o prejuízo previsto no inciso em apreço .
Outrossim, o inciso V do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 autoriza a dispensa desde que o contrato a ser celebrado seja fiel a todas as condições preestabelecidas na licitação fracassada. Como observa Carlos Ari Sundfeld:
“Isso evita a instauração de certame sob condições contratuais inviáveis no mercado com o objetivo oculto de chegar a uma licitação fracassada, liberando o agente inescrupuloso para contratar com sua empresa preferida, já agora em condições diferentes, que outras empresas aceitariam, se lhes tivessem sido oferecidas”.
É comum que a licitação fracasse por causa das condições entabuladas pela Administração no edital, assaz das vezes por demais onerosas. Em vista dessas condições, ninguém se propõe a participar da licitação. Nesse contexto, a dispensa só é lícita se o contrato a ser firmado guardar as mesmas condições da licitação, o que requer a aceitação, do contratado, das aludidas condições. Já não é lícito ao agente administrativo realizar a licitação sob condições tais que acabam por gerar o fracasso, afastando interessados, e, depois, pretender travar negociações diretas com possíveis interessados, mas em outros termos. Se as condições atenuadas, por dedução lógica, é imperativo que se faça nova licitação.” (Joel de Menezes Niebuhr in Licitação Pública e Contrato Administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, págs. 83/84).
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes expõe didaticamente as diferenças entre as dispensas de licitação autorizadas pelos incisos V e VII do artigo 24 da Lei nº 8.666 (reforçando-se assim, pelo menos no nosso entendimento, a tese de Joel de Menezes Niebuhr):
“a) inciso V :
-
a licitação foi fracassada , não importando a causa da desclassificação: preços superiores, inferiores, inabilitação, etc.;
-
há risco de prejuízo na repetição da licitação;
-
não é obrigatório pedir novas propostas.
b) inciso VII :
-
a licitação foi fracassada pela apresentação reiterada de propostas com preços superiores;
-
não é necessária a caracterização de risco para a Administração na repetição;
-
é obrigatório, em princípio, pedir novas propostas.” (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Contratação Direta sem Licitação, 7ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2008, pág. 377)
Conforme orientação do Tribunal de Contas da União, a licitação não é mera formalidade burocrática, visto que fundada em princípios maiores, quais sejam a isonomia e a impessoalidade. Não obstante, somente, em condições excepcionais, com base no princípio da eficiência, a lei prevê a possibilidade da dispensa da licitação. Veja-se:
ACÓRDÃO Nº 34/2011 – PLENÁRIO – REL. MIN. AROLDO CEDRAZ:
-
A obrigação de licitar não é mera formalidade burocrática, decorrente apenas de preceitos legais . Ela se funda em dois princípios maiores: os da isonomia e da impessoalidade, que asseguram a todos os que desejam contratar com a administração a possibilidade de competir com outros interessados em fazê-lo, e da eficiência, que exige a busca da proposta mais vantajosa para a administração.
-
Assim, ao contrário do afirmado nas justificativas apresentadas, a licitação, além de ser exigência legal, quando bem conduzida, visa - e permite - a obtenção de ganhos para a administração. E quando a possibilidade de prejuízos existe, a própria lei, novamente com base no princípio da eficiência, prevê os casos em que o certame licitatório pode ser dispensado .
Dentro desta excepcionalidade, dispõe o art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
Ilustrativamente, o Prof. Marçal Justen Filho elenca os quatro requisitos legitimadores para esta contratação direta (art. 24, V), os quais coincidem com aqueles arrolados no Manual do Tribunal de Contas da União:
a. Realização de licitação anterior, concluída infrutiferamente;
b. Ausência de interessados em participar da licitação anterior, o que provocou a frustração da disputa;
c. Risco de prejuízos para a Administração, se o processo licitatório vier a ser repetido;
d. Manutenção das condições idênticas àquelas da licitação anterior.
ACÓRDÃO Nº 1635/2010 - TCU - 2ª Câmara:
(…)
b.3) quando se utilizar da dispensa de licitação prevista no inc. V do art. 24 da Lei 8.666/93, mantenha inalteradas todas as condições preestabelecidas no certame licitatório anteriormente realizado;
Por todo o estudo apurado, entende-se que o caso em tela apresenta todos os elementos necessários para a adoção da contratação direta por meio da Lei n.º 8.666/93, tendo como enquadramento o Artigo 24, por meio do inciso V.
Registra-se que este expediente tem por objetivo, apresentar nossas considerações a partir do resultado final apurado na tentativa de contratar este objeto, respeitando todas as premissas legais e os princípios que regem os atos da Administração Pública, não afastando deste cenário a importância deste serviço para o desempenho das atividades Institucionais, onde inclusive, a falta dos mesmos, pode representar sérios prejuízos à UFSC, inclusive de natureza financeira e operacional com limitações nas práticas de ensino.
Submete-se os autos e esta manifestação ao conhecimento da autoridade superior para fins de demais encaminhamentos, que julgar pertinente e de modo a refletir no atendimento do interesse público, onde entende-se como aplicável a contratação por meio de dispensa de licitação, uma vez que o contexto deste processo encontra amparo legal para sua continuidade em consonância com esta forma de contratação.
Não obstante, é indispensável mencionar que no caso da adoção por meio desta sistemática de contratação, seja procedida uma pesquisa de preços , objetivando assim, alcançar uma proposta mais vantajosa para a UFSC, contratando-se a empresa que ofertar o menor preço e ainda, que atenda todos os requisitos previamente exigidos no edital do pregão que não se consolidou com o resultado almejado pela Instituição .
Espero que seja útil.
Atenciosamente,
Ricardo Porto
DPL/PROAD/UFSC
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Bom dia, prezados!
Estou com uma dúvida referente a licitação fracassada. Eu posso seguir o mesmo rito da licitação deserta ou refaço a licitação com número diferente? Daí entro no divulgação de compras/eventos/ evento de repetição de licitação deserta.
Leonardo!
De fato, o catálogo de eventos do SIDEC não possui uma opção específica para licitação fracassada. Só tem como repetir a licitação deserta.
Assim, entendo que você deve finalizar normalmente a licitação fracassada, sem nenhum evento específico no SIDEC.
Em seguida, cadastrar novo procedimento de licitação, no âmbito do mesmo processo administrativo de contratação (note que o processo não se confunde com o procedimento).
Lei 8.666/1993
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo…
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Antônio!
O preço estimado das licitações de terceirização é calculado com base no preenchimento da planilha de custos, conforme fixa a IN 5/2017-SEGES/MP.
Para custos obrigatórios fixados em instrumento coletivo ou norma trabalhista, previdenciária, tributária etc, não há que se falar em pesquisa. Cumpre simplesmente preencher a planilha com eles.
Para custos estimados em base estatística, use o caderno técnico.
E para insumos sim, faça uma pesquisa de preços no mercado. Talvez o Painel de Preços baste para lhe atender nisso.
Após isso é que comparamos com os limites fixados na portaria. Não entendo que o limite da portaria sirva de preço estimado.
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Ajudou muito a exposição de motivos Ricardo!!
Grato por compartilhar,
Atenciosamente,
1º Ten. Patriota
Pregoeiro - PMDF
Temos um processo com este tipo de problema.
Pergunto: é possível modificar o termo de referência sem que seja necessário passar pela consultoria jurídica?
Essa pergunta deriva do fato de que podemos alterar itens do termo de referência como solução para conseguir interessados.
Como este processo já passou pela consultoria jurídica e a modificação realizada é somente de parte técnica, vislumbro a possibilidade de recomendar a alteração do termo de referência, solicitar a aprovação do gestor e publicar novo edital.
Desde já agradeço,
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De fato, Telma!
Em se tratando de matéria técnica e não jurídica, penso ser possível o gestor autorizar o prosseguimento do procedimento de licitação sem reanálise jurídica, que já não deve mesmo se debruçar sobre matéria não jurídica.
No entanto, se certifiquem de que a alteração não tem efeitos jurídicos consideráveis, passíveis de análise pela sua “conjur”.
1 curtida
Surgiu outra dúvida:
Um pregão fracassado pode ser transformar em uma vinculação a ata de registro de preços?
Não entendi, Telma!
Se o pregão fracassar, você quer saber se podem partir para uma carona em SRP?
Se for isto sim, mas recomendo que o façam sempre ANTES de abrir um pregão, pois evita ter que fazer uma licitação desnecessária, tendo uma ata vigente.
Correto. Os exames precisam seguir uma ordem de ações.
Entretanto, tínhamos alguns aspectos técnicos pertinentes que levou a considerar o pregão.
Agora, com a possibilidade de mudanças no TR é possível aderir a uma ata.
Agradeço os esclarecimentos.
Olá, pessoal! Boa tarde!
Fizemos um pregão SRP para aquisição de gás, todos os itens restaram desertos.
Após analisarmos o motivo, decidimos dividir a licitação em itens que antes estavam agrupados, almejando que os fornecedores participem.
Antes o pregão estava divido em grupos, conforme as regiões de entrega, agora a ideia é fazer a licitação por itens, sendo cada um referente a uma cidade específica e não mais região.
Assim, alterei meu TR e todas as outras modificações que foram necessárias.
Como devo prosseguir na divulgação dessa nova licitação? Ela precisa ter um novo número de edital? Tentei utilizar o evento de refazer licitação deserta mas ele não ficou disponível pra mim, parece que é apenas para modalidade Convite.
Devo divulgar uma nova licitação SRP do zero? ou é possível reaproveitar a licitação passada? Sei que o processo em si, quero dizer, os autos do processo, posso utilizar o mesmo, anexando os novos tramites no mesmo… mas quanto ao Edital, deve ser um novo numero?
Agradeço a ajuda de todos!
Atenciosamente,
Isabela Dias
IFFluminense
Obrigado pela ajuda.
Fiquei na dúvida agora em relação à repetição do certame aqui do órgão. Alguns itens do Pregão restaram fracassados (valor acima do orçado pela administração) e não todos.
Será realizada outra pesquisa de preço, o edital não será alterado, somente o termo de referência com os itens que foram cancelados pelo Pregoeiro.
- Submeto o processo à análise jurídica novamente, ainda que isso leve um tempo para retornar?
- Publico novamente o edital, com número diferente, aproveitando o mesmo processo? Estou pesquisando entendimentos a esse respeito para embasar uma possível justificativa da ausência de uma nova análise jurídica atinente ao mesmo processo, com fins de dar celeridade à aquisição. Quem puder passar a opinião, já fico agradecido.
Desde já, agradeço.
Robson
Boa tarde. A consultoria analisa a legalidade processual e o seu processo já foi aptovado. Se vai apenas refazer a pesquisa de preços e publicar novamente o certame com os mesmos parâmetros do primeiro não há necessidade de nova análise jurídica.
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Ok. Bom dia. Obrigado.
Olá Ricardo,
Vi seu comentário, e o histórico apresentado.
HISTÓRICO:
1ª Publicação da disputa : Abertura em 23/10/2018 às 09:00h = Pregão 435/2018.
Resultou em uma disputa contemplando apenas uma proposta, porém, a mesma fora desclassificada por não atender os requisitos do ato convocatório, ou seja, tendo assim, o certame como sendo Fracassado.
2ª Publicação da disputa : Abertura em 14/11/2018 às 09:00h = Pregão 503/2018.
Resultado: Não recebemos nenhuma proposta interessada no certame, sendo assim, um certame classificado como Deserto .
3ª Publicação da disputa : Abertura em 30/11/2018 às 14:30h = Pregão 530/2018.
Resultado: Não recebemos nenhuma proposta interessada no certame, sendo assim, um certame classificado como Deserto .
Qual o seu posicionamento em uma licitação fracassada ou deserta, devemos repetir o número da licitação, ou é um novo certame licitatório, considerando que o anterior foi frustrado?
Existe algum julgado sobre isso?
Daiana Líbia
Bom dia, Daiana.
Desculpe a demora na resposta, pois como estou me recuperando de dois procedimentos cirúrgicos nem sempre consigo estra “antenado” aos emails como gostaria, mas vamos ao seu questionamento.
Aqui na UFSC sempre buscamos tentar replicar os certames ao menos em três tentativas para acudirmos a contratação/seleção por meio de uma disputa licitatória, o que entendemos ser a melhor prática, todavia, não é uma regra, apenas uma ação que adotamos, ok?
Recomendo que avalies sua realidade local, como por exemplo, sua urgência, a peculiaridade do objeto, o mercado frente a este objeto, a possibilidade de reavaliar o edital e eventuais exigências para a seleção do fornecedor, a especificação e detalhes de execução, talvez algum detalhe possa estar afastando os interessados, como as vezes a estimativa de preços também, apenas sugestão.
De qualquer maneira, se quiseres trafegar pela dispensa de licitação de maneira mais rápida por uma urgência, não vejo problema, mediante uma justificativa nos autos do processo e assentando as bases que existem em norma para tal feito na tua demanda.
Diante deste resultado, entende-se que a autoridade superior deve avaliar todo o ocorrido e assim, devidamente fundamentada, caberá a esta, proceder com os demais encaminhamentos de cunho a atender aos interesses públicos, devidamente previstos em lei, se assim entender.
Os princípios são aqueles reconhecidos que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, acontece com o princípio da supremacia do interesse público como bem destaca, Di Pietro:
[…]
“está presente tanto no momento da elaboração da lei com no momento de sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação”.
Destarte, apesar de não estar expressamente positivado na redação do art. 37, caput, da Constituição Cidadã, tem amplo reconhecimento pela doutrina nacional, como também atua alicerçando inúmeros julgados emanados pelos Tribunais de Justiça.
Por isso, o princípio da supremacia do interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado, por tratar de um princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. Com expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, deve realizar por meio de processo licitatório a contratação de serviços e obras em prol da população nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais.
Estes atos são imperativos do Estado, pois trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzem o administrado a acatá-los sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. Isto confere a Administração o poder da auto-executoriedade dos atos administrativos que só podem ocorrer em duas hipóteses, que são: 1) quando a lei expressamente preveja tal comportamento; 2) quando a providência for urgente ao ponto de demanda-la de imediato, por não haver outra via de igual eficácia e existir sério risco de perecimento do interesse público se não for adotada.
Desse modo, o Estado desenvolve suas atividades administrativas em benefício da coletividade, porém mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. Diante de tal construção, pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é determinado que, sempre que constatado que um ato tenha sido expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa administrativa de revê-los, colocando, assim, os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares.
Assim, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhes obrigatório objetiva-las para colimar interesse de outrem, o da coletividade. É em nome do interesse público, o do corpo social, que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce “função”, instituto que se traduz na ideia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. É situação oposta à da autonomia da vontade, típica do Direito Privado.
Quando há função, não há autonomia da vontade, nem liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adstrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada.
Logo, o interesse público ou primário é pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Dessa forma, os sujeitos de Administração Pública por exercerem função, têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse do seu próprio organismo, qual tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais.
A Constituição da República de 1988 instituiu a licitação como regra nas contratações realizadas pela Administração Pública, conforme se verifica no inciso XXI, art. 37, da Carta Magna. Ao agir assim, busca-se obter a melhor contratação, ou seja, aquela mais vantajosa para a Administração Pública com observância dos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência. No entanto, a própria Lei Maior dispõe que há exceções a regra de licitar, possibilitando a contratação direta.
Segundo o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello,
“a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.”
A ocorrência de uma licitação fracassada (onde todos os disputantes e suas propostas não atendem os requisitos constantes do edital) autoriza o Administrador Público (ordenador de despesa), tal qual a licitação deserta (onde nenhum licitante se interessa em participar da licitação para contratar com o poder público), a realização de uma dispensa de licitação com base no inciso V do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666/93 cuja redação é a seguinte:
“é dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.
“Estabelece o inciso V do art. 24 do Estatuto federal Licitatório que licitação é dispensável a um dado negócio se ao processo licitatório correspondente, antes realizado, não acudirem interessados. Essa situação é chamada pela doutrina de licitação deserta.
Hely Lopes Meirelles, em obra atualizada por José Emanuel Burle Filho, Carla Rosado Burle e Luís Fernando Pereira Franchini, enfatiza de forma sintética aquilo que poderíamos chamar de diretriz básica para a contratação direta que se dê com fulcro no inciso V do artigo 24 da Lei de licitações e contratos:
“O que não poderá é contratar diretamente com quem não apresente os requisitos exigidos para a habilitação ou em condições mais favoráveis ao contratado ou menos vantajosas para o serviço público do que estabelecidas no instrumento convocatório inicial.
Efetivamente, não pode a Administração alterar as exigências estabelecidas para a habilitação, tampouco as ofertas constantes do convite ou edital.” (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Contratação Direta sem Licitação, 7ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2008, págs. 353/354)
E esta manutenção das condições ofertadas e exigidas no certame anterior na dispensa de licitação fundamentada no inciso V do artigo 24 da Lei Federal nº 6.437/77 é severamente cobrada pelo Tribunal de Contas da União, conforme podemos conferir nos arestos abaixo disponibilizados:
“… no caso de contratações realizadas por dispensa de licitação, fundamentadas no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, observem o atendimento de todas as condições estabelecidas no edital ou no convite da licitação, de acordo com o disposto no mesmo inciso. (Processo nº 013.992/96-1. Decisão nº 103/1998 - Plenário)
… abstenha-se de efetuar compra direta de combustível por dispensa de licitação, sem observar as condições preestabelecidas nas licitações anteriores, às quais não acudirem interessados. (Processo nº 400.047/95-0. Acórdão nº 142/1996 – 2ª Câmara)
… é ilegal a aquisição direta de bens sem a manutenção das condições preestabelecidas no instrumento convocatório da licitação anterior, tais como apresentação de documentos e prazo de entrega de quinze dias. (Processo nº 825.028/95-7. Decisão nº 35/1996 – 1ª Câmara)” (Jurisprudência extraída de: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Vade-Mécum de Licitações e Contratos, 2ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2005, págs. 434/435)
É oportuno trazemos a didática lição de Joel de Menezes Niebuhr a qual reputamos como definitiva acerca da matéria:
“… o dispositivo em comento só justifica a contratação direta se a realização de nova licitação pública impuser prejuízo para a Administração. Nesse ponto residem as maiores dificuldades com relação ao inciso, dado que, evidentemente, não basta alegar qualquer sorte de prejuízo. Isso porque a realização de licitação pública sempre implica algum dispêndio e, por corolário, poder-se-ia dizer, algum prejuízo. Algum embargo, requer-se prejuízo qualificado, não o pretensamente decorrente da própria licitação. Sob essa luz, é necessário que a repetição da licitação inviabilize ou provoque gravame a algum bem jurídico visado pela Administração.
Sem embargo, se a Administração opta por repetir a licitação e se, mesmo assim, o novo certame fracassa, já não resta dúvida de que se deve proceder à dispensa, haja vista que foge da razoabilidade obrigá-la a realizar infinitas licitações diante da situação reveladora de limitações do próprio mercado. A repetição da licitação, por mais de uma vez, desnuda o prejuízo previsto no inciso em apreço.
Outrossim, o inciso V do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 autoriza a dispensa desde que o contrato a ser celebrado seja fiel a todas as condições preestabelecidas na licitação fracassada. Como observa Carlos Ari Sundfeld:
“Isso evita a instauração de certame sob condições contratuais inviáveis no mercado com o objetivo oculto de chegar a uma licitação fracassada, liberando o agente inescrupuloso para contratar com sua empresa preferida, já agora em condições diferentes, que outras empresas aceitariam, se lhes tivessem sido oferecidas”.
É comum que a licitação fracasse por causa das condições entabuladas pela Administração no edital, assaz das vezes por demais onerosas. Em vista dessas condições, ninguém se propõe a participar da licitação. Nesse contexto, a dispensa só é lícita se o contrato a ser firmado guardar as mesmas condições da licitação, o que requer a aceitação, do contratado, das aludidas condições. Já não é lícito ao agente administrativo realizar a licitação sob condições tais que acabam por gerar o fracasso, afastando interessados, e, depois, pretender travar negociações diretas com possíveis interessados, mas em outros termos. Se as condições atenuadas, por dedução lógica, é imperativo que se faça nova licitação.” (Joel de Menezes Niebuhr in Licitação Pública e Contrato Administrativo, Curitiba: Zênite, 2008, págs. 83/84)
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes expõe didaticamente as diferenças entre as dispensas de licitação autorizadas pelos incisos V e VII do artigo 24 da Lei nº 8.666 (reforçando-se assim, pelo menos no nosso entendimento, a tese de Joel de Menezes Niebuhr):
“a) inciso V:
-
a licitação foi fracassada, não importando a causa da desclassificação: preços superiores, inferiores, inabilitação, etc.;
-
há risco de prejuízo na repetição da licitação;
-
não é obrigatório pedir novas propostas.
b) inciso VII:
-
a licitação foi fracassada pela apresentação reiterada de propostas com preços superiores;
-
não é necessária a caracterização de risco para a Administração na repetição;
-
é obrigatório, em princípio, pedir novas propostas.” (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes in Contratação Direta sem Licitação, 7ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Fórum, 2008, pág. 377)
Conforme orientação do Tribunal de Contas da União, a licitação não é mera formalidade burocrática, visto que fundada em princípios maiores, quais sejam a isonomia e a impessoalidade. Não obstante, somente, em condições excepcionais, com base no princípio da eficiência, a lei prevê a possibilidade da dispensa da licitação. Veja-se:
ACÓRDÃO Nº 34/2011 – PLENÁRIO – REL. MIN. AROLDO CEDRAZ:
-
A obrigação de licitar não é mera formalidade burocrática, decorrente apenas de preceitos legais. Ela se funda em dois princípios maiores: os da isonomia e da impessoalidade, que asseguram a todos os que desejam contratar com a administração a possibilidade de competir com outros interessados em fazê-lo, e da eficiência, que exige a busca da proposta mais vantajosa para a administração.
-
Assim, ao contrário do afirmado nas justificativas apresentadas, a licitação, além de ser exigência legal, quando bem conduzida, visa - e permite - a obtenção de ganhos para a administração. E quando a possibilidade de prejuízos existe, a própria lei, novamente com base no princípio da eficiência, prevê os casos em que o certame licitatório pode ser dispensado.
Dentro desta excepcionalidade, dispõe o art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
Ilustrativamente, o Prof. Marçal Justen Filho elenca os quatro requisitos legitimadores para esta contratação direta (art. 24, V), os quais coincidem com aqueles arrolados no Manual do Tribunal de Contas da União:
a. Realização de licitação anterior, concluída infrutiferamente;
b. Ausência de interessados em participar da licitação anterior, o que provocou a frustração da disputa;
c. Risco de prejuízos para a Administração, se o processo licitatório vier a ser repetido;
d. Manutenção das condições idênticas àquelas da licitação anterior.
ACÓRDÃO Nº 1635/2010 - TCU - 2ª Câmara:
(…)
b.3) quando se utilizar da dispensa de licitação prevista no inc. V do art. 24 da Lei 8.666/93, mantenha inalteradas todas as condições preestabelecidas no certame licitatório anteriormente realizado;
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Ricardo,
Muito obrigada por ter respondido, amei tudo que escreveu, com certeza contribuiu, e desejo de coração que tenha uma ótima recuperação, espero que não seja nada grave… um grande abraço.
Porém a questão específica é exatamente no número da licitação, conforme explanou anteriormente. O fato é ocorreu uma licitação ela foi fracassada, e ao repetir ao invés de colarem um novo número no certame licitatório, colocaram somente “segunda chamada”, ou seja:
HISTÓRICO:
1ª Publicação da disputa : Abertura em 23/10/2018 às 09:00h = Pregão 435/2018.
Resultou em uma disputa contemplando apenas uma proposta, porém, a mesma fora desclassificada por não atender os requisitos do ato convocatório, ou seja, tendo assim, o certame como sendo Fracassado.
2ª Publicação da disputa : Abertura em 14/11/2018 às 09:00h = Pregão 435/2018 - 2ª chamada.
Resultado: Não recebemos nenhuma proposta interessada no certame, sendo assim, um certame classificado como Deserto .
3ª Publicação da disputa : Abertura em 30/11/2018 às 14:30h = Pregão 435/2018 - 3ª chamada.
Resultado: Não recebemos nenhuma proposta interessada no certame, sendo assim, um certame classificado como Deserto .
Portanto, divergente ao seu histórico, meu posicionamento é que nenhum esteja errado, pois não causa dano ao erário, porém é mais procedimental o seu histórico, e eu sou totalmente a favor dele, porque eu frustei um CERTAME LICITATÓRIO, o ocorre naquele certame não ocorrerá mais; continua no mesmo processo administrativo, porém uma nova licitação, e não repetir como 2ª, 3ª ou 4ª chamada.
Se puder comentar sobre isso, te agradeço…
Um grande abraço, e fique com Deus
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