Licitação deserta na primeira vez e fracassada na 2a vez

Bom dia, fizemos uma licitação (pela Lei 8666/93) e a mesma se deu deserta na primeira vez e fracassada na 2a vez (tivemos um licitante vencedor) mas o mesmo não atendeu aos requisitos técnicos exigidos no Termo de Referência. Pergunta: Podemos adquirir o objeto através de dispensa de licitação ou por ter ocorrido uma Licitação Deserta e uma Fracassada, teremos que lançar pela terceira vez? Algum dos amigos passou por situação parecida e poderia me ajudar em relação a essa dúvida? Antecipadamente agradeço.

Embora resultem no mesmo problema para a Administração, a licitação deserta e fracassada são tratadas de forma diferente pela lei. Assim, boa parte da doutrina defende a impossibilidade de se realizar dispensa de licitação, com fundamento no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93, no caso de licitação fracassada. Esta dispensa seria exclusiva para casos de licitação deserta.

Contudo, se sua licitação tivesse sido fundamentada na Nova Lei de Licitações, a coisa mudaria de figura. O artigo 75, da Lei 14.133/2021, diz que é dispensável a licitação:

III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

Vê que agora a dispensa passa também a abranger a licitação fracassada.

Porém, como sua licitação foi fundamentada na 8.666/1993, o que você pode fazer é se valer do artigo 48 e dar um prazo para o licitante sanar suas falhas:

Art. 48,§3º, Lei 8.666:

Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Ou, se preferir, fazer nova licitação.

Um forte abraço.

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@Marcos_Brandao poder até pode, mas o mais importante é você detectar porque isto está ocorrendo, alguma restrição excessiva, preço e prazo incompatível, especificação incorreta, etc. O que me intriga nestes casos é que se há jeito de fazer por dispensa, porque não há jeito de fazer licitando, algum X tem na questão.

Mas respondendo sua pergunta, não vejo o número de tentativas e erros como preponderante para admitir a dispensa, mas sim, a constatação da regularidade processual em sentido amplo.

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Se o problema técnico não puder ser sanado em 8 dias, não vale a pena usar o artigo 48 da 8666. Aconselho a fazer uma dispensa pela nova Lei 14133

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Caros colegas @Marcos_Pedrosa e @Agefran_Costa!

A dispensa de licitação para licitação fracassada é prevista sim na Lei n° 8.666, de 1993.

Art. 24, VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

Como se observa ela traz alguns requisitos para que possa ser aplicada. No entanto, cumpridos os requisitos é possível sim realizar dispensa de licitação quando houver licitação fracassada, e não somente quando ela restar deserta. A lei trata dessas duas situações, prevendo duas hipóteses distintas de dispensa, cada uma delas com os seus requisitos.

Como é necessário dar o prazo de oito dias para regularização, normalmente não compensa usar essa hipótese de dispensa. Vale mais a pena republicar o edital, dando o mesmo prazo de oito dias, mas abrindo a oportunidade para todos os demais licitantes enviarem propostas. Mas, como alerta o colega @rodrigo.araujo, antes de republicar tem que se certificar de que o edital não contém erros.

Eu discordo da solução apontada pelo colega @Marcos4137, pois há vedação expressa proibindo o uso combinado da nova lei de licitação com as antigas no mesmo processo administrativo de contratação. Não tem como fazer uma dispensa de licitação pela nova lei, com base em um processo fundamentado nas leis antigas.

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Muito obrigado pela ajuda e esclarecimento Agefran_Costa

Muito obrigado pela ajuda e esclarecimento Ronaldo.

Muito obrigado pela ajuda e esclarecimento Marcos

Muito obrigado pela ajuda e esclarecimento Rodrigo

Bom dia, colegas! @ronaldocorrea, muito bem lembrado, obrigado pela observação. Mas pelo que entendi, não é o caso dele. A licitação fracassou não pelo valor proposto, mas porque o vencedor não atendeu aos requisitos técnicos exigidos no Termo de Referência. Assim, na minha humilde opinião e respeitando as opiniões contrárias, não entendo que, no caso em questão, possa ser feita dispensa de licitação com fundamento no Art. 24, VII.

@rodrigo.araujo, concordo. Depois de uma licitação deserta e outra fracassada pelo não atendimento das exigências do Termo de Referência, há de se analisar se essas exigências não estão exageradas.

Um forte abraço a todos

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Obrigado pelos esclarecimentos Agefran Costa