Ravel, nas compras por dispensa de pequeno valor, seja ou não fornecimento a pronta entrega, há controvérsia de entendimento no TCU sobre a exigência de certidão do FGTS.
No Acórdão 1976/2013-Plenário, o TCU reconheceu que existe essa divergência jurisprudencial. Cito trecho:
Apesar da flagrante predominância da jurisprudência em favor da exigência incondicional da comprovação da regularidade fiscal nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, independentemente do valor, e da necessidade de adaptação dos regulamentos dos serviços sociais autônomos a esta exigência, é forçoso reconhecer que viceja certa divergência jurisprudencial a este respeito no Tribunal. Além de se aventar a possibilidade de excepcionar esta exigência nos casos de dispensa justificada pelo baixo valor da contratação (incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações), … Não há um entendimento sedimentado a respeito, existindo decisões desta Corte com entendimentos destoantes.
Por causa dessa divergência, o TCU expediu, depois, o Acórdão 2743/2017 - PLENÁRIO, tratando de incidente de uniformização de jurisprudência sobre o tema.
No Voto, a Relatora, Ministra Ana Arraes, expressou opinião de que
Não é justificável que, para cada ato praticado, exijam-se explicações do administrador ou que este fique à mercê de avaliações subjetivas posteriores, por órgãos de controle, da legitimidade ou da correção da motivação da aquisição sem exigência de comprovação de regularidade com a seguridade social. Não é admissível, igualmente, que serviços públicos essenciais que envolvam recursos de pequena monta deixem de ser prestados à comunidade pela falta de uma certidão.
O Ministro Benjamin Zymler atuou como Revisor, opinando que a Ministra Ana Arraes estava sugerindo deixar de exigir a regularidade com a seguridade social em toda a Administração Pública nas contratações diretas. Ele argumentou que o caso se restringia ao Sistema S. E, como o Sistema S não compõe a Administração Pública, suas entidades poderiam criar regras diferentes, inclusive sobre a exigência de regularidade com a seguridade social.
Para o Ministro Benjamin Zymler, a regularidade com a seguridade social DEVE ser exigida em qualquer contratação:
a comprovação da regularidade com a seguridade social deve ser exigida em todas as contratações realizadas com o Poder Público, sob qualquer modalidade licitatória, inclusive nas realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação.
…
Não há, assim, a meu ver, margem para o legislador ordinário dispor de outra forma no que diz respeito à sanção imposta pelo Constituinte originário aos devedores com o sistema da seguridade social.
No fim, a decisão do TCU seguiu a opinião do Ministro Benjamin Zymler e, naquele acórdão, ficou explícito que o Sistema S pode deixar de exigir comprovante de regularidade com a seguridade social na aquisição de bens e serviços de pequeno valor. Isso só vale para o Sistema S.
Portanto, os órgãos da Administração Pública, até onde sei, continuam sendo obrigados a exigir, mesmo em contratações diretas de pequeno valor, comprovante de regularidade com INSS e FGTS.
Mesmo que a novíssima Lei 14.133 tenha repetido a lógica de que podem ser dispensados, NO TODO, os requisitos habilitatórios, incluindo a regularidade com a seguridade social, desconfio que continuará sendo obrigatório, pois a ordem Constitucional continua valendo.
Espero ter contribuído.
Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público
Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações
Autor de Preço de referência em compras públicas
