Exigência de regularidade fiscal municipal e estadual nas contratações federais

No [Boletim de Jurisprudência 324/2020] do TCU (Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União) consta o seguinte enunciado:

“O art. 29 da Lei 8.666/1993 não exige prova da regularidade fiscal perante a fazenda municipal quando a licitação é realizada por órgão federal e com recursos da União.”

Os(as) Colegas tem notícia se houve alteração dessa jurisprudência?

Outra questão, caso exigida tal regularidade em edital (vigilância com dedicação de mão-de-obra exclusiva) anterior à tal jurisprudência, podemos deixar de cobrar tal comprovação nas prorrogações do contrato agora em 2021?

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@FranklinMN!

Em primeiro lugar, um único acórdão não forma jurisprudência. Ainda mais em se tratando de um julgado de caso concreto.

E em segundo lugar, para os órgãos federais do SISG, é obrigatório observar o que fixa a Instrução Normativa nº 3, de 2018:

Art. 21. O instrumento convocatório para as contratações públicas deverá conter cláusulas prevendo:
III - que a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, da qualificação econômico-financeira e da habilitação jurídica, conforme o caso, dar-se-á primeiramente por meio de consulta ao cadastro no Sicaf;

Art. 23. Ao fornecedor inscrito no SICAF, cuja documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista e à qualificação econômico-financeira encontrar-se vencida, no referido Sistema, será facultada a apresentação da documentação atualizada à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro, conforme o caso, no momento da habilitação.

Art. 25. Nos casos de dispensa estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, deverá ser exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade com o INSS, FGTS, Fazenda Pública Federal e Trabalhista e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.

Ou seja, o uso PREFERENCIAL do Sicaf pelo pregoeiro é um DEVER normativo e não uma faculdade. A empresa poderá atualizar toda a sua documentação de habilitação até o momento da habilitação. Note que esse momento difere do momento em que a empresa deve “atender às condições exigidas no cadastramento no Sicaf”, previsto no Art. 21, III.

E, no caso de Dispensa de Licitação, em que pese a Lei nº 8.666, de 1993, trazer um rol amplo de possibilidades para as exigências de habilitação, a norma operacional limita severamente o seu uso, restringindo as exigências à “comprovação da regularidade com o INSS, FGTS, Fazenda Pública Federal e Trabalhista e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal”.

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Ravel,

Depende da vinculação do seu órgão ou a origem do recurso. Se for jurisdicionado a algum Tribunal de Contas Estadual ou Municipal, é bom verificar a jurisprudência sobre o tema. Sei que no TCE-PR o entendimento é que regularidade fiscal é obrigatória em Dispensas:
https://www1.tce.pr.gov.br/noticias/comprovacao-de-regularidade-fiscal-e-obrigatoria-em-dispensa-de-licitacao/7968/N

Para quem responde ao TCU, a coisa está mais pacificada. O Acórdão 2616/2008-Plenário é um bom paradigma. O TCU havia, antes, determinado a uma estatal federal que exigisse, mesmo em dispensas de pequeno valor, comprovação de regularidade fiscal. Em recurso, o TCU reviu a decisão e entendeu que, pesando eficiência, economicidade e racionalidade administrativa, só caberia a regularidade com a seguridade social, no caso de vir a ser assinado contrato, por ter caráter constitucional (INSS e FGTS).

Esse entendimento ficou ainda mais evidente no Acórdão 1661/2011-P, com natureza de consulta, portanto, com validade para todos os processos da mesma natureza. Ali ficou assentado que

“A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei.”

De maneira geral, a hoje longínqua Decisão 705/1994 – Plenário vem balizando as deliberações da Corte quanto ao entendimento da impossibilidade de dispensar a verificação da regularidade com a Seguridade Social. Para o TCU, de modo geral, em Dispensa de pequeno valor pode exigir só a regularidade com a seguridade social (INSS e FGTS). Mas não pode deixar de exigir essa regularidade mínima.

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Bom dia, Franklin.

Pretendo realizar uma dispensa de pequeno valor (art. 24, inciso II). Objeto: luminárias para poste.
Sobre a empresa (ofertante do menor preço) a ser contratada: O site da caixa econômica não apresenta a certidão relativa ao FGTS (arquivo em anexo). A IN 26/2018 diz:

Art. 25. Nos casos de dispensa estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, deverá ser exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade com o INSS, FGTS, Fazenda Pública Federal e Trabalhista e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.

Há alguma possibilidade de não exigir a certidão (FGTS)? Quanto à certidão de regularidade fiscal/previdenciária (receita federal), está ok.

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@Ravel_Rodrigues_Ribe Parece esta empresa ainda não abriu a conta na CEF por esse motivo não consegue emitir a CND.

Ravel, nas compras por dispensa de pequeno valor, seja ou não fornecimento a pronta entrega, há controvérsia de entendimento no TCU sobre a exigência de certidão do FGTS.

No Acórdão 1976/2013-Plenário, o TCU reconheceu que existe essa divergência jurisprudencial. Cito trecho:

Apesar da flagrante predominância da jurisprudência em favor da exigência incondicional da comprovação da regularidade fiscal nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, independentemente do valor, e da necessidade de adaptação dos regulamentos dos serviços sociais autônomos a esta exigência, é forçoso reconhecer que viceja certa divergência jurisprudencial a este respeito no Tribunal. Além de se aventar a possibilidade de excepcionar esta exigência nos casos de dispensa justificada pelo baixo valor da contratação (incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações), … Não há um entendimento sedimentado a respeito, existindo decisões desta Corte com entendimentos destoantes.

Por causa dessa divergência, o TCU expediu, depois, o Acórdão 2743/2017 - PLENÁRIO, tratando de incidente de uniformização de jurisprudência sobre o tema.

No Voto, a Relatora, Ministra Ana Arraes, expressou opinião de que

Não é justificável que, para cada ato praticado, exijam-se explicações do administrador ou que este fique à mercê de avaliações subjetivas posteriores, por órgãos de controle, da legitimidade ou da correção da motivação da aquisição sem exigência de comprovação de regularidade com a seguridade social. Não é admissível, igualmente, que serviços públicos essenciais que envolvam recursos de pequena monta deixem de ser prestados à comunidade pela falta de uma certidão.

O Ministro Benjamin Zymler atuou como Revisor, opinando que a Ministra Ana Arraes estava sugerindo deixar de exigir a regularidade com a seguridade social em toda a Administração Pública nas contratações diretas. Ele argumentou que o caso se restringia ao Sistema S. E, como o Sistema S não compõe a Administração Pública, suas entidades poderiam criar regras diferentes, inclusive sobre a exigência de regularidade com a seguridade social.

Para o Ministro Benjamin Zymler, a regularidade com a seguridade social DEVE ser exigida em qualquer contratação:

a comprovação da regularidade com a seguridade social deve ser exigida em todas as contratações realizadas com o Poder Público, sob qualquer modalidade licitatória, inclusive nas realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Não há, assim, a meu ver, margem para o legislador ordinário dispor de outra forma no que diz respeito à sanção imposta pelo Constituinte originário aos devedores com o sistema da seguridade social.

No fim, a decisão do TCU seguiu a opinião do Ministro Benjamin Zymler e, naquele acórdão, ficou explícito que o Sistema S pode deixar de exigir comprovante de regularidade com a seguridade social na aquisição de bens e serviços de pequeno valor. Isso só vale para o Sistema S.

Portanto, os órgãos da Administração Pública, até onde sei, continuam sendo obrigados a exigir, mesmo em contratações diretas de pequeno valor, comprovante de regularidade com INSS e FGTS.

Mesmo que a novíssima Lei 14.133 tenha repetido a lógica de que podem ser dispensados, NO TODO, os requisitos habilitatórios, incluindo a regularidade com a seguridade social, desconfio que continuará sendo obrigatório, pois a ordem Constitucional continua valendo.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil

Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

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Muito obrigado, caro Franklin.

Eu acreditava que numa contratação de serviços, por exemplo, seria exigível a regularidade com o fisco municipal mesmo que a contratante fosse a União por força da parte final do Art. 193 do CTN:

Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

André de Sousa
FUNAI/CR-BTO

André, a parte inicial do artigo citado me parece o elemento fundamental de análise. Estávamos falando de compras por Dispensa de Licitação.

A Lei 8666/93 faz uma ressalva explícita sobre a habilitação:

Art. 32
§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Veja que o Art. 193 do CTN diz: “Salvo quando expressamente autorizado por lei”. Me parece esse o caso. Há expressa autorização na lei de licitações para dispensar a regularidade fiscal em casos específicos, incluindo a Dispensa de Licitação por pequeno valor, no entendimento jurisprudencial majoritário.

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Olá creio que esse trecho seja na IN n° 03/2018 SICAF 100% Digital.

Conforme já pontuou o Franklin, a certidão é obrigatória…assim a sugestão é solicitar diretamente à empresa.

Em casos de parcelamento de debitos muitas vezes a certidão não é emitida normalmente pela internet.

Em caso de pendência, considerando que a empresa é ME ou EPP, Também vejo que deve conceder prazo de 5 dias úteis pra regularizar a situação.

Olá, Dilson.

A empresa estava com um débito perante a RFB e a caixa econômica. Ela regularizou a situação. Deu tudo certo…consegui emitir as duas certidões após alguns dias.

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