Exigência de regularidade fiscal municipal e estadual nas contratações federais

No [Boletim de Jurisprudência 324/2020] do TCU (Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União) consta o seguinte enunciado:

“O art. 29 da Lei 8.666/1993 não exige prova da regularidade fiscal perante a fazenda municipal quando a licitação é realizada por órgão federal e com recursos da União.”

Os(as) Colegas tem notícia se houve alteração dessa jurisprudência?

Outra questão, caso exigida tal regularidade em edital (vigilância com dedicação de mão-de-obra exclusiva) anterior à tal jurisprudência, podemos deixar de cobrar tal comprovação nas prorrogações do contrato agora em 2021?

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@FranklinMN!

Em primeiro lugar, um único acórdão não forma jurisprudência. Ainda mais em se tratando de um julgado de caso concreto.

E em segundo lugar, para os órgãos federais do SISG, é obrigatório observar o que fixa a Instrução Normativa nº 3, de 2018:

Art. 21. O instrumento convocatório para as contratações públicas deverá conter cláusulas prevendo:
III - que a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, da qualificação econômico-financeira e da habilitação jurídica, conforme o caso, dar-se-á primeiramente por meio de consulta ao cadastro no Sicaf;

Art. 23. Ao fornecedor inscrito no SICAF, cuja documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista e à qualificação econômico-financeira encontrar-se vencida, no referido Sistema, será facultada a apresentação da documentação atualizada à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro, conforme o caso, no momento da habilitação.

Art. 25. Nos casos de dispensa estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, deverá ser exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade com o INSS, FGTS, Fazenda Pública Federal e Trabalhista e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.

Ou seja, o uso PREFERENCIAL do Sicaf pelo pregoeiro é um DEVER normativo e não uma faculdade. A empresa poderá atualizar toda a sua documentação de habilitação até o momento da habilitação. Note que esse momento difere do momento em que a empresa deve “atender às condições exigidas no cadastramento no Sicaf”, previsto no Art. 21, III.

E, no caso de Dispensa de Licitação, em que pese a Lei nº 8.666, de 1993, trazer um rol amplo de possibilidades para as exigências de habilitação, a norma operacional limita severamente o seu uso, restringindo as exigências à “comprovação da regularidade com o INSS, FGTS, Fazenda Pública Federal e Trabalhista e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal”.

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Ravel,

Depende da vinculação do seu órgão ou a origem do recurso. Se for jurisdicionado a algum Tribunal de Contas Estadual ou Municipal, é bom verificar a jurisprudência sobre o tema. Sei que no TCE-PR o entendimento é que regularidade fiscal é obrigatória em Dispensas:
https://www1.tce.pr.gov.br/noticias/comprovacao-de-regularidade-fiscal-e-obrigatoria-em-dispensa-de-licitacao/7968/N

Para quem responde ao TCU, a coisa está mais pacificada. O Acórdão 2616/2008-Plenário é um bom paradigma. O TCU havia, antes, determinado a uma estatal federal que exigisse, mesmo em dispensas de pequeno valor, comprovação de regularidade fiscal. Em recurso, o TCU reviu a decisão e entendeu que, pesando eficiência, economicidade e racionalidade administrativa, só caberia a regularidade com a seguridade social, no caso de vir a ser assinado contrato, por ter caráter constitucional (INSS e FGTS).

Esse entendimento ficou ainda mais evidente no Acórdão 1661/2011-P, com natureza de consulta, portanto, com validade para todos os processos da mesma natureza. Ali ficou assentado que

“A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei.”

De maneira geral, a hoje longínqua Decisão 705/1994 – Plenário vem balizando as deliberações da Corte quanto ao entendimento da impossibilidade de dispensar a verificação da regularidade com a Seguridade Social. Para o TCU, de modo geral, em Dispensa de pequeno valor pode exigir só a regularidade com a seguridade social (INSS e FGTS). Mas não pode deixar de exigir essa regularidade mínima.

Bom dia, Franklin.

Pretendo realizar uma dispensa de pequeno valor (art. 24, inciso II). Objeto: luminárias para poste.
Sobre a empresa (ofertante do menor preço) a ser contratada: O site da caixa econômica não apresenta a certidão relativa ao FGTS (arquivo em anexo). A IN 26/2018 diz:

Art. 25. Nos casos de dispensa estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, deverá ser exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade com o INSS, FGTS, Fazenda Pública Federal e Trabalhista e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.

Há alguma possibilidade de não exigir a certidão (FGTS)? Quanto à certidão de regularidade fiscal/previdenciária (receita federal), está ok.

@Ravel_Rodrigues_Ribe Parece esta empresa ainda não abriu a conta na CEF por esse motivo não consegue emitir a CND.

Ravel, nas compras por dispensa de pequeno valor, seja ou não fornecimento a pronta entrega, há controvérsia de entendimento no TCU sobre a exigência de certidão do FGTS.

No Acórdão 1976/2013-Plenário, o TCU reconheceu que existe essa divergência jurisprudencial. Cito trecho:

Apesar da flagrante predominância da jurisprudência em favor da exigência incondicional da comprovação da regularidade fiscal nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, independentemente do valor, e da necessidade de adaptação dos regulamentos dos serviços sociais autônomos a esta exigência, é forçoso reconhecer que viceja certa divergência jurisprudencial a este respeito no Tribunal. Além de se aventar a possibilidade de excepcionar esta exigência nos casos de dispensa justificada pelo baixo valor da contratação (incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações), … Não há um entendimento sedimentado a respeito, existindo decisões desta Corte com entendimentos destoantes.

Por causa dessa divergência, o TCU expediu, depois, o Acórdão 2743/2017 - PLENÁRIO, tratando de incidente de uniformização de jurisprudência sobre o tema.

No Voto, a Relatora, Ministra Ana Arraes, expressou opinião de que

Não é justificável que, para cada ato praticado, exijam-se explicações do administrador ou que este fique à mercê de avaliações subjetivas posteriores, por órgãos de controle, da legitimidade ou da correção da motivação da aquisição sem exigência de comprovação de regularidade com a seguridade social. Não é admissível, igualmente, que serviços públicos essenciais que envolvam recursos de pequena monta deixem de ser prestados à comunidade pela falta de uma certidão.

O Ministro Benjamin Zymler atuou como Revisor, opinando que a Ministra Ana Arraes estava sugerindo deixar de exigir a regularidade com a seguridade social em toda a Administração Pública nas contratações diretas. Ele argumentou que o caso se restringia ao Sistema S. E, como o Sistema S não compõe a Administração Pública, suas entidades poderiam criar regras diferentes, inclusive sobre a exigência de regularidade com a seguridade social.

Para o Ministro Benjamin Zymler, a regularidade com a seguridade social DEVE ser exigida em qualquer contratação:

a comprovação da regularidade com a seguridade social deve ser exigida em todas as contratações realizadas com o Poder Público, sob qualquer modalidade licitatória, inclusive nas realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Não há, assim, a meu ver, margem para o legislador ordinário dispor de outra forma no que diz respeito à sanção imposta pelo Constituinte originário aos devedores com o sistema da seguridade social.

No fim, a decisão do TCU seguiu a opinião do Ministro Benjamin Zymler e, naquele acórdão, ficou explícito que o Sistema S pode deixar de exigir comprovante de regularidade com a seguridade social na aquisição de bens e serviços de pequeno valor. Isso só vale para o Sistema S.

Portanto, os órgãos da Administração Pública, até onde sei, continuam sendo obrigados a exigir, mesmo em contratações diretas de pequeno valor, comprovante de regularidade com INSS e FGTS.

Mesmo que a novíssima Lei 14.133 tenha repetido a lógica de que podem ser dispensados, NO TODO, os requisitos habilitatórios, incluindo a regularidade com a seguridade social, desconfio que continuará sendo obrigatório, pois a ordem Constitucional continua valendo.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil

Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

Muito obrigado, caro Franklin.