Prezados,
um determinado Órgão em uma determinada Galáxia está exigindo um Encarregado Geral para supervisionar cerca de 170 colaboradores. Entretanto, não foi inserido no orçamento o valor do posto do mesmo, mas somente dos 170 colaboradores.
Desse modo, entendo que está sendo transferido ao particular esse custo, indevidamente.
Pode isso “Arnaldo”???
Agradeço a quem possa responder minha dúvida.
Fábio Fernandes
INEP
Fábio!
Qual é a descrição das atividades do encarregado? Se ele é um posto de trabalho e o contrato for por posto de trabalho, deve existir sim a planilha deste posto de trabalho também.
Ronaldo,
Sim, o contrato é por posto de trabalho.
Exigência do Órgão para o posto de encarregado:
(…) Nomear Encarregado, com dedicação exclusiva para este contrato, responsável pelos serviços, com a missão de garantir o bom andamento das atividades, fiscalizando e ministrando a orientação necessária aos executantes dos serviços.(…)
Atividades inerentes:
Fábio Fernandes
Neste caso a empresa deve pedir a repactuação, mas para modificar o contato assim ainda tenho uma dúvida se não altera a natureza do objeto.
A repactuação é para os postos contratados e que tenham planilha. Se não tem planilha desse posto não tem como repactuar.
No máximo, pode “diluir” o custo dele na planilha dos outros postos, mas penso que o ideal é que desde o planejamento da contratação exista a planilha desse posto, já que ele tem remuneração e benefícios previstos na CCT.
Pensando bem, talvez seria o caso de contratar um encarregado a parte, e rezar para a mesma ganhar.
Este é o tipo de caso onde devemos considerar irregular contratar duas empresas para executar separadamente.
O encarregado tem poder de mando sobre os funcionários. Não tem como ele ser de outra empresa. Não tem como fiscalizar um contratos desses, pois fica inviável definir as responsabilidades de cada contratado.
O Regulamento do SRP toca nisso e pouca gente percebe.
Decreto 7.892/2013
Art. 8º, § 2º Na situação prevista no § 1º , deverá ser evitada a contratação, em um mesmo órgão ou entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade, para assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização.
Sim, eu disse TOCA, porque ele faz uma menção bem sutil, sem adentrar na regulamentação do tema.
Se isso está no edital e a sessão pública não ocorreu, penso ser cabível impugnação, já que a referida dedicação exclusiva pode vir a configurar a responsabilidade subsidiária trabalhista da Administração em caso de não pagamento das verbas trabalhistas pela contratada ao empregado e isso é um risco que deve ser tratado mediante verificação. Essa verificação é feita com base na planilha de custos e formação de preços com a adoção dos instrumentos conta vinculada ou fato gerador. Mesmo que aparentemente o assunto não seja de interesse direto das licitantes, é uma questão relevante considerando que se trata de dinheiro público.
Por outro lado, se o contrato já está firmado e tinha essa cláusula, não vejo o que ser alegado administrativamente pela contratada. Se não impugnou o edital e não recorreu, deveria ter tomado o cuidado de diluir o custo no valor da proposta (nos custos indiretos, por exemplo), como disse o Ronaldo.
É preciso lembrar que a planilha de custos e formação de preços tem por principal finalidade identificar o que compõe os custos da contratação, de forma a permitir negociação por parte do órgão contratante, inclusive nas repactuações e prorrogações, além de identificar sobrepreço ou inexequibilidade. É apenas um modelo, que deve ser adaptado conforme o caso (item 7.7 do Anexo VII-A da IN SEGES/MP nº 5/2017).
Por fim, se o órgão identificou erro, altera o contrato (para evitar problemas formais), não prorroga e licita novamente (princípio da autotutela).
Arthur,
Perfeita a análise e esclarecimentos.
Obrigado a todos os colegas que se prontificaram responder minha dúvida.
Esse grupo é 10, muito profissional.
Fábio Fernandes.
INEP
Artur,
Perfeita a análise.
Obrigado a todos os colegas que se prontificaram responder minha dúvida.
Esse grupo é 10, muito profissional.
Fábio Fernandes.
INEP
Arthur,
É um equívoco bastante comum pensar que o inadimplemento em si, de verbas trabalhistas e previdenciárias ofertam risco para a Administração, em termos de responsabilidade subsidiária.
Mas se observarmos a ressalva constante do final da Súmula 331 veremos que o inadimplemento não é o que vai causar a responsabilização da Administração.
Súmula 331-TST
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ou seja, se a Administração fiscalizou o contrato, o fato de mesmo assim ter havido inadimplência da contratada de forma alguma poderá resultar em responsabilização da Administração. Se alguém conhecer alguma decisão da justiça trabalhista em sentido contrário posta aqui, pois supõe-se que as Súmula não permitiria (sim, eu sei como é cabeça de juiz).
Muito mias importante do que se preocupar SÓ com adimplemento de verbas trabalhistas e previdenciárias é, primeiro garantir que o objeto contratado foi executado com o nível de serviço contratado e, segundo que foi cumprida a norma operacional de fiscalização (o TST não diz COMO fiscalizar, mas diz que DEVE fiscalizar). Fiscalizar só papéis não me parece nada eficiente, nem juridicamente seguro.
Sim, Ronaldo. A questão é que o TST não diz como deve ser fiscalizado, mas no âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 9.507/2018 e a IN SEGES/MP nº 5/2017 preveem procedimentos detalhados para a fiscalização administrativa com foco nessa questão da responsabilização subsidiária. Penso que falhar em seguir esses procedimentos - o que inclui verificações de pagamentos das verbas trabalhistas, pagamentos apenas na ocorrência do fato gerador, depósito do valor devido em conta vinculada ou até mesmo pagamento diretamente aos empregados da contratada - seria encarado pelo Poder Judiciário como sendo a tal conduta culposa da Súmula nº 331.
De toda sorte, a razão da fiscalização administrativa vai além da responsabilização subsidiária trabalhista. Avançando mais um pouco, podemos ver que ela decorre do princípio do desenvolvimento nacional sustentável, relacionando-se principalmente com o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável (ODS) nº 8 definido pelas Nações Unidas (Promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e sustentável, emprego pleno e produtivo e trabalho decente para todas e todos), a medida que mitiga riscos de precarização das relações de trabalho nos contratos de mão-de-obra terceirizada do Poder Público, sem prejuízo da fiscalização exercidas pelos órgãos competentes.
De fato, não devemos ignorar que a contratação pública possui diversas externalidades, como você exemplificou em relação ao cumprimento do ODS 8. Muito bem observado, por sinal!
No entanto, o meu ponto é que de nada adianta se preocupar em garantir adimplência de verbas trabalhistas e previdenciárias ou mesmo focar em promover as externalidades esperadas quando o Estado usa o seu poder de compra para promover políticas públicas, sem ANTES garantir que o objeto contratado em si (ou seja, o serviço mesmo) está sendo adequadamente executado.
A fiscalização minuciosa de aspectos documentais, sem racionalizar mediante amostragem e outros meios permitidos na norma operacional, pode drenar a capacidade operacional da equipe de fiscalização, ao ponto de não fazerem nada mais do que fiscalizar papéis, sem garantir o principal: que o serviço seja executado adequadamente.
Sério que se um ou dois colegas com pontos de vista diferentes animarem, eu topo escrever um livro sobre as inúmeras dimensões relativas à fiscalização dos contratos, sendo alguns capítulos de guia prático, e um para criticar como a coisa vem ocorrendo.
Só para ilustrar, estou com um caso de responsabilização subsidiária em tribunal (subiu sem responsabilidade e modificou-se no recurso), já transitada em julgado. E que, BASICAMENTE, a administração foi considerada responsabilizada por culpa in vigilando que, smj, pelo entendimento do Procurador Regional do Trabalho de que a Administração deveria ter implementado a conta vinculada. E olha que o problema não foi o pagamento das verbas rescisórias, mas rescisão indireta e dano moral, que em tese, não teríamos nenhuma responsabilidade e nexo, que não vem ao caso agora.
Mas na prática de gestão, tenho observado isto: é cada vez mais tempo para um número cada vez maior de “papeis” (ainda bem que é eletrônico, porque no processo físico, ainda, cada pagamento seria uma lágrima na floresta, tanta árvore gastaria), e cuja efetividade não se constata. Temos dois problemas muito sérios, da própria passividade que é atribuída ao empregado, como do acesso à informação. Apenas um exemplo é o FGTS: dá para manipular os dados da GFIP, não temos acesso direto aos extratos dos empregados, a bendita da certidão é emitida mesmo para empresas que sabidamente não estão recolhendo a contribuição, e somente quando tudo já deu errado há o risco de cair tudo em cima da administração e vir a condenação subsidiária.
Embora seja empírico, sei de aproximadamente uma dezena de ações trabalhistas propostas. Na minha gestão, NUNCA houve um fiscal intimado, mesmo num caso particularmente fora do padrão. Então, basta não ter juntado a informação aos autos que há risco de responsabilização.
Por fim, pegue uma equipe que raramente entende do assunto, fez concurso para uma outra área, foi designado fiscal e encara isto como uma responsabilidade sem contrapartida e que deveria ser um “super servidor”, mas mesmo nos casos dos bons, há problemas. Porque é praticamente impossível ter um domínio pleno do conteúdo e, se for bom de serviço, é batata que o sistema é bruto: ele vai te minar concedendo um número sobre humano de contratos a serem fiscalizados.
Eu não creio que a fiscalização contratual deva tentar garantir a inexistência de ações trabalhistas, já que cada juiz do trabalho pode analisar o assunto de uma forma diferente.
O importante é nos basearmos no MÍNIMO NECESSÁRIO para que a advocacia pública possa defender o Estado nos tribunais superiores. Se a Súmula for desrespeitada por um juiz do trabalho, como vamos prever todas essas possibilidades e implementar custosos controles para evitar a ação trabalhista ou mesmo a condenação em primeira instância? Seria inviável.
Uma das coisas que me preocupa muito, mais do que com a União, é o que acontece com os funcionários. Já foi mais, confesso, mas ainda hoje fico muito preocupado de que tenham o mínimo do que a lei prevê, que já é tão pouco. Sei que isto acrescenta uma nova camada de trabalho, mas é o mínimo. Quando assumi onde estou, quando me perguntavam “mas não dá para fazer nada para mudar isto?”, quanto às empresas que sabidamente vencem licitações em condições quase inexequíveis e só esperam um pouco para dar o calote, não falava nada, hoje já falo alguma coisa, e espero que nos próximos anos seja exceção, e que os casos virem história.
Mesmo este mínimo tem sido muito e aumentando a cada dia que passa. O exemplo mais claro disto, no âmbito do MPU, que não segue necessariamente, mais por analogia, as Instruções Normativas do Executivo, é a “exigência” por parte do judiciário trabalhista de adotarmos a conta vinculada, sem considerar toda a complexidade por trás do instrumento.
“Sério que se um ou dois colegas com pontos de vista diferentes animarem, eu topo escrever um livro sobre as inúmeras dimensões relativas à fiscalização dos contratos”.
Bora animar aí. Meu ponto de vista é que fiscalização deve ser a mais simples possível e no caso de serviços terceirizados, distorce o conceito de terceirização. Não vale fingir que contrata serviço, quando, de fato, apenas se paga pra assinarem a carteira de trabalho.
Bora animar isso! Tô dentro!
Esta é uma pergunta que o livro deveria responder.
A grande questão é que a contratação deve vir bem nascida desde a concepção. Entender quais são as discricionariedades, porque elas existem, e como o gestor deve compreender.
Além disto, definir protocolos claros e agir com efetividade. Em teoria, creio que se conseguirmos penalizar rápido, de maneira dura, mas justa, a tendência é de “afastarmos” os maus licitantes, que sabem que de lá não vão conseguir tirar muita coisa.
Outro problema é convencer a justiça trabalhista que ela não pode onerar demais a administração, e agir também, igualmente, de maneira mais efetiva, premiando os bons fornecedores com um mercado mais saudável.
Arthur,
e quando o órgão informa que o custo do ENCARREGADO deve ser arcado pela Contratada, sem a contrapartida financeira. Além disso, informa que o custo do posto de encarregado é exclusivo da empresa, devendo estar abarcado dentro dos
seus custos indiretos ???