Glosa após nota fiscal atestada e paga

É possível fazer glosa de notas fiscais atestadas e pagas de serviços continuados com mão de obra exclusiva atestadas de janeiro a dezembro do ano anterior, para retirar custo que estava previsto na planilha de custos com funcionário para intervalo intrajornada e que não foi enviado pela contratada?

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Pode descrever em mais detalhes o caso?

A quinta, 24/03/2022, 15:12, Elianecavalcanti via GestGov <notifications@gestgov1.discoursemail.com> escreveu:

As notas fiscais foram atestadas e pagas, porém na prorrogação do contrato, observou-se que estava inserido na planilha de custos o custo com almocista(intervalo intrajornada) e esse profissional não era enviado, já que os vigilantes se revezavam no horário do almoço. A dúvida é se podemos e se devemos glosar uma nota fiscal desse mês, por exemplo, descontando o custo com almocista durante o ano de 2021 já que o profissional não foi enviado.

@Elianecavalcanti!

O revezamento entre os vigilantes para cobrir o horário de almoço configurou alguma ilegalidade em relação à norma trabalhista? O serviço em si deixou de ser efetivamente prestado? Porque a gente paga por serviço prestado e não como se fosse um reembolso de custos da empresa. Eu reputo como totalmente irregular ficar perquirindo custos efetivamente incorridos pela empresa contratada como forma de definir o valor a ser pago para a empresa. O instrumento para isso é o IMR, e ele não trata de custos e sim de serviços prestados, que é o objeto do contrato e é pelo que devemos pagar.

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Foi previsto um custo para almocista na licitação, porém o posto fica descoberto durante o horário de almoço do vigilante, já que a contratada não envia um profissional para cobrir esse intervalo. Apesar disso, não é um problema, já que temos outros vigilantes e durante o horário de almoço uma área fica fechada. Na licitação, apesar de não termos pedido profissional para essa cobertura, foi incluído esse custo na planilha pelo órgão gerenciador. Mesmo com esse custo, o preço global está abaixo da média estimada e até abaixo de contratos similares da região e por isso, com a retirada desse custo, a empresa não irá manter o contrato. Recebemos um parecer jurídico para não pagar esse custo, visto que esse serviço específico não está sendo prestado.

No parecer, o procurador diz que: sobre

"a remoção ou realocação dos custos referentes ao profissional para substituição nos períodos de repouso ou alimentação, pelo mesmo motivo do enriquecimento sem causa, os custos referentes a serviços não prestados não devem ser pagos às contratadas, podendo constituir, inclusive improbidade administrativa de quem deu causa ao autorizar o pagamento. A realocação do custo também deve ser sopesada, para que não se configure situação semelhante à condição conhecida como “jogo de planilha”.

Como o serviço está sendo bem prestado, por um preço justo, e é essencial, não gostaríamos de romper o contrato. Até porque somos um órgão pequeno e sem condições de realizar um novo pregão às pressas. Dessa forma, essa consulta ao NELCA é no intuito de buscarmos embasamento jurídico que apoie a manutenção do contrato, visto que nos parece a solução mais vantajosa para a Administração pública.

Sinceramente eu não entendo que cada linha da planilha é um “serviço a ser prestado”. Afinal de contas é uma planilha com caráter meramente operacional, como diz o TCU. Não é uma lista de compras.

O posto ficou a descoberto no horário de almoço? Se não, não se fala em serviço não prestado.

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Existia a previsão explícita de cobertura de intrajornada por “almocista”? Ou era uma possibilidade? Talvez fosse uma estimativa, uma das alternativas possíveis.

Esse tema do “preço global” x “custos efetivos” é outro Highlander por aqui.

Em 22 de mar. de 2019 (mais de 3 anos) escrevi no Nelca 1.0 sobre glosa de VT não usado. A lógica me parece a mesma. Cito trechos
(https://groups.google.com/g/nelca/c/pOeXlhEYMAg/m/qDh8-VY0AwAJ)

A questão é polêmica. Tratamos dela com frequência aqui no Nelca.

A lógica aqui é debater se devo pagar à empresa o custo efetivamente suportado por ela ou o que está previsto/estimado na planilha de custos?

Há argumentos dos dois lados.

1. PAGAR OS CUSTOS EFETIVOS (REAIS)

O Acórdão TCU 32/2008-P determina que “nos pagamentos efetuados aos contratados a título de ISS deve ser considerada a alíquota real estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no BDI da empresa.”

No Acórdão 117/2014-Plenário o TCU entendeu que

"… Sendo materializado o enriquecimento sem causa da contratada, a saída é a devolução dos valores pactuados em excesso, conforme jurisprudência desta Corte (Acórdãos 570/2013-TCU-Plenário,2.069/2008-TCU-Plenário e 1.767/2008-TCU-Plenário e Decisão 680/2000-TCU-Plenário)”.

(…) “o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros observados nas composições de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos custos necessários e realmente incorridos para a sua realização”.

Mais um entendimento nessa linha, envolvendo erro no cálculo do SAT, o TCU manifestou-se da seguinte forma no voto condutor do Acórdão nº 2.836/2008-Plenário:

"Estou convicto de que, no caso vertente, ainda que o percentual esteja incorreto, não há gravidade suficiente para ensejar a desclassificação da CTIS. A uma, porque não se está falando de reformulação de proposta, como propugnou a representante, o que não caracteriza vantagem indevida à licitante, e sim de redução de valores quando da assinatura do contrato. A duas, porque essa redução diminuirá o valor global cotado pela empresa o que resultará em reflexos positivos para a proposta no que se refere à Administração. […] Pelos motivos que acabo de expor, concluo que houve excesso de formalismo por parte da FUNASA, vez que a redução desses valores implica tão-somente o enquadramento dos percentuais aplicados à legislação vigente e torna, como já dito anteriormente, a proposta de preços da CTIS mais vantajosa para a Administração, em conformidade com as regras do Edital de Concorrência 04/2008 e em atendimento ao interesse público".

Então, por essas interpretações, os custos reais devem ser apurados pela fiscalização e diferenças a menor devem ser objeto de glosa das faturas.

2. PAGAR CONFORME O PREÇO GLOBAL PROPOSTO

No Acórdão 4621/2009 - Segunda Câmara, o TCU enfrentou um caso em que a empresa havia cotado errado o item “férias” nos Encargos Sociais. O Ministro Relator entendeu que erro na proposta poderia ser considerado “erro formal” porque a sua ocorrência não teria trazido nenhuma conseqüência prática sobre o andamento da licitação:

“Primeiro, porque não se pode falar em qualquer benefício para a licitante, pois o que interessa tanto para ela quanto para a Administração é o preço global contratado. Nesse sentido, bastaria observar que a licitante poderia ter preenchido corretamente o campo férias e de forma correspondente ter ajustado o lucro proposto de forma a se obter o mesmo valor global da proposta. Segundo, porque o caráter instrumental da planilha de custos não foi prejudicado, pois a Administração pôde dela se utilizar para avaliar o preço proposto sob os vários aspectos legais. Em suma, penso que seria um formalismo exacerbado desclassificar uma empresa em tal situação, além de caracterizar a prática de ato antieconômico. (…)”

No Acórdão 332/2015-Plenário o TCU entendeu:

“Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”.
Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas.
Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”.

Por essa linha de interpretação, não se questionam custos efetivos da execução, considerando que o preço global seja aceitável.

Ainda nesse mesmo espírito interpretativo, o TCU emitiu o Acórdão nº 2784/2012–TCU-Plenário. Ali, o Tribunal se debruçou sobre serviços de supervisão e assessoria à fiscalização de obra, pago por homem/hora. Apurou-se que os salários efetivamente pagos aos empregados eram inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, se concluindo que o consórcio contratado estava a auferir, em princípio, lucros indevidos. O 1º revisor, ministro José Múcio, destacou:

[é equivocado entender que as quantias constantes nas planilhas de proposta] devem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos.

Para o revisor, estava em debate a tese de que a empresa estaria impedida de beneficiar-se de ganhos operacionais na execução, sob o risco de auferir remuneração indevida, que teria de ser repassada à Administração.

Vale citar a argumentação do revisor sobre o tema:

Ora, não faz sentido dizer que o fornecedor que presta devidamente os serviços comprometidos em contrato, nas condições ali previstas, tenha descumprido especificações do edital ao realizá-los a custos inferiores aos preços que cobra, tanto mais em regime de execução contratual por empreitada, no qual as eventuais variações dos custos dos insumos são assumidas pelo contratado. Censurar tal possibilidade, considerando-a demonstrativa de “descura” ou ato antijurídico do contratado, é contrassenso que afronta o valor social da livre iniciativa, fundamento constitucional que garante à sociedade empresária o direito à otimização dos seus lucros.

13. Além disso, sob todos os enfoques possíveis, é de interesse da Administração o aumento da eficiência das empresas que lhe prestam serviços, aspecto bem anotado pelo MP/TCU, verbis:
‘Uma vez que tenha obtido o menor preço oferecido na licitação e que este seja compatível com o mercado, a Administração não atende ao interesse público ao expropriar o contratado de vantagens conseguidas como resultado de seu esforço e de seus méritos. A prática constituiria desestímulo ao desenvolvimento da eficiência das empresas. Se, pelo contrário, o Estado incentivar que seus contratados desenvolvam novos mecanismos nesse sentido, garantirá naturalmente cada vez maior participação nesses ganhos, sucessiva e progressivamente, tanto mais quanto maior for o número de empresas modernas, eficientes e inovadoras a competir na licitação’.

14. Compartilho desses argumentos com o Procurador-Geral. Sendo direito do contratante auferir os lucros que puder na execução do contrato, firmado a valores de mercado no regime de empreitada, parece-me ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da diferença entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos serviços. Até porque a vantagem pecuniária advinda de uma medida como essa seria inconsequente e de curto alcance, e nem de longe compensaria os benefícios possíveis de se obter, em proveito não apenas da Administração, mas do próprio Estado em seu sentido mais amplo, com a redução de preços dos insumos e o aumento da produtividade de seus contratados.

15. A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração), incidindo em contradições e equívocos que muito me preocupam, sobretudo por envolverem preceitos que são caros ao Direito e a este Tribunal. (…)

(…) mesmo nos contratos de serviços continuados, mais flexíveis no que se refere à possibilidade de alteração de preços, e nos quais existe uma relação mais direta entre valores cobrados e custos do contratado, não há obrigatoriedade de que as despesas com mão de obra sejam as constantes da proposta, já que o fator determinante para a alteração de preços é a variação dos custos, e não do lucro (ou prejuízo) auferido pelo contratado, consistente, por definição, na diferença entre os valores recebidos (preços) e as despesas efetivadas na prestação dos serviços (custos). (…)

28. Do ponto de vista das relações de trabalho, os contratos administrativos atendem ao interesse público quando respeitam a legislação trabalhista e os pisos salariais das categorias da mão de obra contratada. (…)

39. O parecer do MP/TCU vem iluminar o assunto, informando que a apresentação da planilha é necessária como meio de viabilizar a comparação objetiva e avaliar a exequibilidade das propostas em disputa, a análise de compatibilidade dos preços ofertados na licitação com os praticados comumente e o exame de futuros pleitos de reajustes contratuais e aferição do equilíbrio-econômico financeiro do contrato se este for alcançado por eventos imprevisíveis, e não para vincular o contratado quanto aos custos unitários, sujeitos a oscilações próprias da dinâmica do mercado.

Esse posicionamento é coerente com a lógica de não perseguir os custos efetivos, mas a aferição do desempenho pactuado.

Outro julgado do TCU nessa toada é o Acórdão nº 2420/2013-TCU-Primeira Câmara, tendo por relator o Ministro Valmir Campelo. Transcrevendo manifestação do Ministério Público de Contas, o relator destacou que o crucial é a Administração se certificar “de que, na prestação dos serviços, os preços contratados e praticados sejam condizentes com o mercado, que o contratado observe as normas aplicáveis à atividade por ele exercida e que lhe entregue, tal como especificado, o objeto do contrato”.

Citando conclusão em caso anterior, o relator deixou claro que as planilhas de custos não representam compromisso do contratado sobre o quanto ele vai gastar na aquisição dos insumos necessários, incluída aí a mão de obra.

Opinião convergente foi emitida pela Ministra Ana Arraes, relatora do Acórdão nº 7261/2016–TCU-2ª Câmara. Num pregão para serviços de limpeza, enfrentou-se representação a respeito de divergências entre a quantidade prevista de empregados e o montante da proposta.

A relatora defendeu que: “o número de postos de trabalho não é fator determinante nem para definição da proposta vencedora, nem para futuros pagamentos à contratada”.

8. O critério de julgamento foi o de menor preço por item, considerando o valor da prestação mensal dos serviços em vista da área total objeto dos serviços de limpeza, conservação e asseio, com fornecimento de materiais, equipamentos e insumos (…).

9. O pagamento do contrato, por sua vez, levará em conta a qualidade dos serviços prestados, conforme avaliação do Acordo de Nível de Serviços – ANS (com possibilidade, inclusive, de descontos a depender do resultado alcançado), e a mensuração efetiva dos serviços, a qual não se vincula ao número de postos de trabalho…

10. O número de postos de trabalho alocado na execução do ajuste deve ser dimensionado pela licitante contratada, e o eventual equívoco nesse dimensionamento na proposta selecionada pode ser revertido como lucro dessa licitante durante a vigência do contrato ou ser objeto de negociação para eventual prorrogação contratual. É certo, porém, que cabe à contratada complementar os quantitativos calculados equivocadamente na hipótese de os previstos inicialmente em sua proposta não se revelarem satisfatórios para atendimento do objeto do certame…

CONCLUSÃO
Existem argumentos de ambos os lados. Eu tenho defendido que deixemos de nos preocupar tanto com os itens isolados da planilha de custos e passemos a ter o foco nos resultados dos contratos terceirizados.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

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