No guia de contratação de TI do TCU há algumas sugestões sobre esse tema (p. 160-169).
O guia citado pode ser obtido em: https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/guia-de-boas-praticas-em-contratacao-de-solucoes-de-tecnologia-da-informacao-1-edicao.htm
A seguir, transcrevo alguns trechos do guia:
O estabelecimento de sanções atreladas às diversas obrigações da contratada é um elemento essencial para que o órgão tenha instrumentos para trazer o contrato à normalidade.
Sem a aplicação de sanções, para todos os efeitos, a contratada não tem nada que a desabone e, portanto, continua apta a participar de qualquer licitação da APF. Em consequência, se o órgão não fizer a gestão adequada de seus contratos, os maus fornecedores poderão voltar a contratar com o órgão sem qualquer restrição e também não terão impedimentos para participar de licitações nos outros órgãos da APF.
As sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993 113 são genéricas, de maneira que sozinhas não permitem uma atuação eficaz e eficiente dos atores envolvidos na gestão do contrato. Entretanto, o inciso II do artigo citado indica que multas específicas têm que ser elaboradas para cada contrato, de forma que sejam atreladas ao objeto em questão.
Inicialmente, é necessário definir o processo de aferição da desconformidade que leva à sanção (e.g. cálculo do nível de serviço obtido). Em seguida, deve-se estabelecer a multa correspondente à desconformidade, com a respectiva forma de cálculo, que deve ser a mais simples possível, pois do contrário, é mais difícil garantir sua aplicação.
As multas devem ser ajustadas ao prejuízo causado ao órgão. Multas genéricas e elevadas acabam sendo ineficazes, pois em uma só aplicação podem consumir toda a margem de lucro da contratada, tornando o contrato inviável.
Adicionalmente, é necessário definir o que fazer se as multas se acumularem, como no caso de descumprimento contumaz do contrato por parte da contratada.
Por exemplo:
a) se um produto for recusado duas vezes, deve ser aplicada uma determinada multa;
b) se o número de recusas de um mesmo produto for igual ou maior que três, aplicar multa mais severa;
c) se o teto de 10% do valor do contrato for alcançado em multas, efetuar distrato e avaliar a hipótese
de aplicar suspensão de contratar com o órgão ou declarar a inidoneidade da empresa para licitar ou
contratar com a Administração Pública.
Lembra-se que a atividade de aplicação de sanções costuma ser trabalhosa e desgastante, pois envolve reunir-se com a contratada para tentar resolver o problema antes de partir para a aplicação da sanção, registrar os contatos com a contratada (e.g. mediante atas de reunião), juntar as evidências do descumprimento para embasar a recomendação do fiscal a respeito da
aplicação da sanção pela área administrativa e analisar a defesa da contratada.
Assim, essa atividade tem que ser conduzida com cuidado, para que o esforço empreendido tenha consequência.
Os procedimentos de identificação das infrações e de aplicação das respectivas sanções têm que ser definidos na etapa de planejamento da contratação e aplicados diligentemente pelos responsáveis pela gestão contratual e pela área administrativa
(3) a equipe de planejamento da contratação deve especificar cuidadosamente as sanções e glosas
passíveis de serem aplicadas à contratada, em especial com relação aos seguintes aspectos:
a. atrelar multas às obrigações da contratada estabelecidas no modelo de execução do objeto (e.g.
multas por atraso de entrega de produtos e por recusa de produtos);
b. definir o rigor de cada multa de modo que seja proporcional ao prejuízo causado pela desconformidade;
c. definir o processo de aferição da desconformidade que leva à multa (e.g. cálculo do nível de
serviço obtido);
d. definir a forma de cálculo da multa, de modo que seja o mais simples possível;
e. definir o que fazer se as multas se acumularem (e.g. distrato);
f. definir as condições para aplicações de glosas, bem como as respectivas formas de cálculo.
Acrescento que esse tópico deve fazer parte da reunião de início de contrato.
Por fim, como os gestores definem regras que podem afetar a execução contratual e a aplicação de sanções e glosas, também devem definir regras para si próprios.
Por exemplo, podem ser definidos prazos para entregas de microcomputadores por parte do contratado.
Esse prazo pode incluir o prazo para o órgão entregar imagens de software, para sejam instaladas pelo contratado na fábrica, de modo a entregar os computadores com todos os softwares já instalados.
Como essa atividade de gerar a imagem por parte do órgão afeta o tempo para que a empresa entregue os computadores e receba o valor dos equipamentos, é necessário que o órgão estipule o prazo máximo para ele próprio para a geração dessas imagens de software.
Do contrário, a empresa fica sem saber quando vai receber.
Incerteza vira risco e risco muitas vezes vira custo.
Espero ter ajudado.
Um abraço,
Carlos Mamede