Dispensa de licitação - lei 14.133/2021 - várias dúvidas

NELCA
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Sobre dispensas de licitação processadas pela lei 14.133/2021, gostaria de ouvi-los quanto:

  1. Possibilidade de não utilização do sistema eletrônico, na forma do disposto na IN 67/2021, procedendo-se de forma usual (cotação de preços com fornecedores) tendo em vista o comando legal “preferencialmente” previsto no parágrafo 3º do artigo 75 da Lei 14.133/2021;
  2. "Sabe-se que o artigo 70 da lei 14.133/2021 , bem como o artigo 20 da IN 67/2021 indicam a possibilidade de dispensa total ou parcial dos documentos de habilitação nos casos de entrega imediata e nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral.
    Ocorre que, muitas vezes, está-se diante de contratações que envolvem valore maiores que os mencionados, mas, ainda assim, diante de contratações singelas e de pequeno vulto, em que o mercado é formado, via de regra, por micro e pequenas empresas, muitas vezes desobrigadas da necessidade, por exemplo, de elaboração do balanço patrimonial.

A interpretação literal das disposições previstas nos artigos 66, 67, 68 e 69 da lei 14.133/2021, combinados com a exceção prevista no artigo 70, parece ser de que não há margem para discricionariedade da Administração, devendo-se, sempre, exigir todo rol de documentos listados em todas as contratações por dispensa de licitação, exceto para o caso do previsto no artigo 70.
Todavia, da leitura da primeira nota explicativa do Anexo I - documentação exigida para habilitação, da minuta de aviso de dispensa eletrônica, observa-se redação que sugere a possibilidade de ação diversa:
Nota explicativa 1: É fundamental que a Administração observe que exigências demasiadas poderão prejudicar a competitividade da dispensa e ofender o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, o qual preceitua que “o processo de licitação pública… somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Deve-se examinar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto, a complexidade do objeto, a essencialidade do serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar vicissitudes contratuais, excluindo-se o que entender excessivo - grifei.
Em dispensa dividida em itens, as exigências de habilitação podem adequar-se a essa divisibilidade (Súmula 247 do TCU), sendo possível, em um mesmo Aviso, a exigência de requisitos de habilitação mais amplos somente para alguns itens. Para se fazer isso, basta acrescentar uma ressalva ao final na exigência pertinente, tal como “(exigência relativa somente aos itens …, …, …)”.
Pergunta-se:
a) qual o sentido da nota explicativa acima mencionada ?
b) Seria possível deixar-se de exigir, em situações específicas, documentos de habilitação em casos diversos daquele previsto no artigo 70 da Lei 14.133/2021 ?
c) Quais seriam os documentos que a nota explicativa sugere ser “excessivos” ?

  1. Para fins de serviços continuados contratados por dispensa de licitação por valor, qual o prazo de duração do contrato que deve-se levar em consideração para fins de utilização do limite de valor, conforme de ON 10/2009, revisada pela Portaria 07/2017 ? 05 anos? 10 anos?
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Vou dar minha opinião a respeito partindo do pressuposto de que as perguntas são feitas para órgãos Sisg.

1. Possibilidade de não utilização do sistema eletrônico, na forma do disposto na IN 67/2021, procedendo-se de forma usual (cotação de preços com fornecedores) tendo em vista o comando legal “preferencialmente” previsto no parágrafo 3º do artigo 75 da Lei 14.133/2021;

No meu entender, na dispensa em razão do valor, não há possibilidade, de início, de não utilizar dispensa eletrônica com disputa, pois a Instrução Normativa Seges/ME nº 67, de 8 de julho de 2021, não dá margem a isso:

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses:

I - contratação de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, no limite do disposto no inciso I do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

II - contratação de bens e serviços, no limite do disposto no inciso II do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;

III - contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e

IV - registro de preços para a contratação de bens e serviços por mais de um órgão ou entidade, nos termos do § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133, de 2021.

Só será possível dispensar o uso quando se tratar de dispensas nos incisos III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, pois é o único inciso do caput do art. 4º da Instrução Normativa que inclui a expressão “quando cabível” no texto. Ainda assim, recentemente tive como resposta da Advocacia-Geral da União - AGU a uma demanda de contratação emergencial que dispensa de licitação pressupõe disputa e exige a aplicação da Instrução Normativa Seges/ME nº 67, de 2021.

Não concordo, mas acabei acatando para evitar problemas maiores.

É necessário complementar que, consoante previsto no art. 22 da Instrução Normativa Seges/ME nº 67, de 2021, é possível se valer, para a contratação, da proposta obtida na pesquisa de preços quando o procedimento da disputa restou fracassado ou deserto.

2. (…)
Pergunta-se:
a) qual o sentido da nota explicativa acima mencionada ?
b) Seria possível deixar-se de exigir, em situações específicas, documentos de habilitação em casos diversos daquele previsto no artigo 70 da Lei 14.133/2021 ?
c) Quais seriam os documentos que a nota explicativa sugere ser “excessivos” ?

A nota explicativa parece compatibilizar o texto do art. 70 da Lei nº 14.133, de 2021, com as diretrizes constitucionais. No caso de dispensa de licitação, a documentação exigida se limita a previsão do art. 20 da Instrução Normativa Seges/ME nº 67, de 2021.

Na inexigibilidade de licitação, por ausência de parâmetros infralegais, toda a documentação pode ser dispensada, com exceção da comprovação do cumprimento do inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal e a comprovação de regularidade com a Previdência Social (§ 3º do art. 195 da Constituição Federal), pois são requisitos constitucionais e, pela hierarquia das normas, a Lei nº 14.133, de 2021, não poderia alcançar.

No mais, entendo que a Orientação Normativa AGU nº 9, de 2009, segue aplicável à Nova Lei a todo o vapor:

A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA.

Sobre a questão dos documentos excessivos, isso dependerá do caso.

Em geral, qualificação econômico-financeira é exigida em contratações mais sensíveis, de alto valor e/ou que se estendem no tempo (como serviços e fornecimentos continuados), em que eventuais dificuldades financeiras vivenciadas pela contratada no decorrer da contratação poderá colocar em risco considerável a continuidade dos serviços públicos.

Já a qualificação técnica é cabível em razão da natureza do objeto – ou por força de lei, ou porque haverá grave risco à Administração se uma empresa aventureira, que nunca tenha prestado aquele objeto antes, for contratada para prestá-lo.

3. Para fins de serviços continuados contratados por dispensa de licitação por valor, qual o prazo de duração do contrato que deve-se levar em consideração para fins de utilização do limite de valor, conforme de ON 10/2009, revisada pela Portaria 07/2017 ? 05 anos? 10 anos?

Estamos com a mesma dúvida na Uasg que atuo. Embora a Lei se refira a “somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora” (inciso I do § 1º do art. 75), considerando as implicações de dispensar licitação indevidamente, faremos consulta formal à AGU para um entendimento mais concreto sobre a aplicação da Orientação Normativa AGU nº 10, de 2009, nas contratações da Lei nº 14.133, de 2021.

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@Arthur,

recebendo o retorno da AGU sobre a ON 10/2009 e eventual aplicabilidade para dispensa na nova lei, compartilha com a gente, por favor?

Obrigada,

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Para fins de serviços continuados contratados por dispensa de licitação por valor, qual o prazo de duração do contrato que deve-se levar em consideração para fins de utilização do limite de valor, conforme de ON 10/2009, revisada pela Portaria 07/2017 ? 05 anos? 10 anos?

Entendo, pelo que consta na lei e pelo que já li de doutrina, que pela 14133 considera-se somente o valor anual para fins de dispensa:

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

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@Leonelaranha @Arthur e Marcio,

Alinhando entendimento:
Para fins de serviços continuados contratados por dispensa de licitação por valor, qual o prazo de duração do contrato que deve-se levar em consideração para fins de utilização do limite de valor, conforme de ON 10/2009, revisada pela Portaria 07/2017 ? 05 anos? 10 anos?

Então, é possível a realização de serviços continuados contratados por dispensa de licitação por valor, desde que não seja ultrapassado o valor máximo? Está correto esse entendimento? Estou com essa dúvida, porque a assessoria jurídica do órgão que atuo está informando que não é possível prorrogar uma dispensa de licitação, por mais 12 meses, sendo que o valor anual é de R$ 650,00.

Como embasar uma resposta à PF?

Já agradeço desde logo! Juliana

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@Leonelaranha, @mirian, @Juliana_Reis

Segue o Parecer nº 8/2023/CJU-GO/CGU/AGU, que trata, dentre outras dúvidas, da aplicação da Orientação Normativa AGU nº 10, de 2009, no âmbito da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Em suma, fizemos o seguinte questionamento: os limites estabelecidos em termos de valor para a dispensa de licitação no âmbito da Lei nº 14.133, de 2021, não devem levar em conta o montante das possíveis prorrogações do contrato, bastando que, além de respeitado o limite de valor por ramo de atividade de que trata o inciso II do § 1º do art. 75 da mesma Lei, os valores do contrato no respectivo exercício financeiro não superem os limites estabelecidos na norma? No caso de a vigência inicial do contrato ultrapassar o exercício financeiro ou for superior a 12 (doze) meses, seria adequado considerar como limite de valor para dispensa de licitação apenas o que será despendido em cada exercício financeiro?

A resposta foi a seguinte:

No que se refere à indagação relacionada à dispensa de licitação pelo valor, e a aplicação da Orientação Normativa AGU nº 10/2009 ao novo regramento licitatório, houve efetivamente um balizamento expresso que inexistia na Lei nº 8.666/93, estabelecendo-se que para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021, deverão ser observados o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; e o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Esses são os pressupostos legais instituídos para a realizada de dispensa de licitação pelo valor. Normalmente, eventual exceção a esses requisitos haveria de vir fixada taxativamente, não trazendo a Lei nº 14.133/2021 hipótese a afastar a incidência desses dois pressupostos.

No entanto, tais dispositivos revelam consolidação da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, e que embora silente a Lei nº 8.666/93 acerca desses aspectos, já era assim considerado na viabilidade da dispensa de licitação pelo valor.

Do mesmo modo, a jurisprudência do TCU ainda considerava que no caso de serviços continuados ou com prazos superiores a 12 (doze) meses, deveria ser considerado o período contratual inicial e ainda as possíveis prorrogações previstas, para o cálculo dos limites referentes à dispensa de licitação, intepretação também adotada na Orientação Normativa AGU nº 10/2009.

Ainda que essa interpretação não tenha sido positivada na nova lei de licitações, há se considerar também como uma exceção à regra os serviços continuados, quando prevista a possibilidade de prorrogação, situação que exige a consideração de todos os períodos possíveis de prorrogação previstos, para a aferição do valor referente a essas prorrogações e da possibilidade da utilização da dispensa de licitação, e não somente o dispendido em um único exercício financeiro.

Entendo, portanto, que a dicção da Orientação Normativa AGU nº 10/2009 tem aplicação na dispensa de licitação regida pela Lei nº 14.133/2021, considerando ainda sua vigência atual.

De toda maneira, em razão da relevância da matéria, do conteúdo da Lei nº 14.133/2021, o assunto será submetido à Consultoria-Geral da União, para que se manifeste sobre o tema, e se for o caso reafirme ou não a aplicação da ON AGU 10/2009 à nova lei de licitações, ou proponha a edição de nova orientação normativa, para delimitar clara e expressamente o assunto, quanto aos casos dos serviços continuados – se há de se considerar as possíveis prorrogações contratuais na aferição do limite de dispensa de licitação, ou apenas o dispendido em um exercício financeiro.

Observem que o assunto será submetido à Consultoria-Geral da União, portanto, dentro de alguns meses, deve sair um entendimento consolidado a respeito. Enquanto isso, a orientação que tivemos é para seguir a Orientação Normativa AGU nº 10, de 2009.

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Obrigada pelo retorno @Arthur!

Lendo hoje a minuta-padrão da AGU de termo de referência para contratação direta de serviços de engenharia, identifiquei que, na nota explicativa do subitem 1.2, há a seguinte previsão:

Vigência X Valores para fins de Dispensa de pequeno valor: Atentar para o disposto no art. 75, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021, segundo o qual serão observados para os fins de aferição dos valores para a dispensa do art. 75, I e II, o “somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora”. Desse modo, o referencial temporal passa a ser o gasto efetivo no período anual.

Deve-se observar o quanto foi efetivamente dispendido no exercício financeiro com objetos na mesma natureza (75, §1º, II) pela Unidade Gestora e então somar com o que se espera gastar, efetivamente, com o contrato. Tal soma, em tese e na prática, não pode ultrapassar o limite de dispensa para que seja possível o seu uso. Tal cálculo permite, por exemplo, contratos de cinco anos com valor total muito maior do que o limite para dispensa, desde que o dispêndio anual não o seja.

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@Leonelaranha, @mirian, @Juliana_Reis

Nosso consultor jurídico foi iluminado e emitiu um novo Parecer com uma nova interpretação para a questão da aplicação da Orientação Normativa AGU nº 10, de 2009, no âmbito da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. rs

Nos dizeres do Parecer:

3. Examinando mais detidamente a questão, a teleologia da norma, e sob as demais regras de interpretação incidentes em casos de exceções às normas positivadas, não se pode negar que para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021, deverão ser observados exclusivamente e na forma textual e inequívoca prevista o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora, e ainda o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

4. Esses são os únicos requisitos expressos, de forma legal, para a realização de dispensa de licitação pelo valor. E nos termos já indicados na manifestação anterior, eventual exceção a esses requisitos haveria de vir fixada taxativamente, não trazendo, a Lei nº 14.133/2021, hipótese a afastar a incidência desses dois pressupostos.

5. Nessa situação, não pode a interpretação introduzir novos requisitos não explicitados na lei, ainda mais que menciona expressa e categoricamente que se deva ter em conta o somatório do que for despendido no exercício financeiro, o que afasta a inclusão de eventuais prorrogações contratuais ou períodos superiores ao exercício financeiro para se aferir a viabilidade da dispensa de licitação. O que se delimita é apenas o despendido em um exercício financeiro.

6. Desse modo, o teor da Orientação Normativa AGU nº 10/2009 não tem aplicação ao novo regramento licitatório, porque agora há efetivamente um balizamento expresso que inexistia na Lei nº 8.666/93, estabelecendo-se o somatório do despendido em um exercício financeiro para verificação da possibilidade de uma dispensa de licitação, excluídas eventuais prorrogações e períodos superiores ao exercício financeiro.

O Parecer agora se coaduna com o disposto na minuta-padrão da Advocacia-Geral da União - AGU e também esclarece que não só as prorrogações não são consideradas, como também, nos contratos celebrados para períodos superiores a 12 (doze) meses, o limite é apenas o valor despendido em um exercício.

Agora só falta a Seges retirar a restrição do sistema que nos impede de publicar dispensas fundamentadas no inciso I e II do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, em valores superiores aos do Decreto nº 11.317, de 29 de dezembro de 2022. Considerando que o valor total da dispensa não é um parâmetro para sua definição, mas tão somente o valor gasto de um exercício financeiro e o limite de valor por ramo de atividade de que trata os incisos I e II do § 1º do art. 75 da mesma Lei.

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Estamos vivendo um dilema por conta dessa indefinição. Eu defendi que todo ano, no mês de julho, possível fazer uma dispensa de R$ 35.000,00 para contratar telefonia fixa, por exemplo. Mas há colegas que dizem que isso seria fracionar despesa para evitar uma licitação já que seu juntar R$ 35.000,00 de um ano com R$ 35.000,00 do ano seguinte, o limite de dispensa seria ultrapassado. Essa questão vai muito além da vedação que existia a prorrogação de contratos de dispensa que ultrapassassem o limite.

Concordo plenamente com o consultor jurídico, mas falta “combinar com os russos”.

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@Arthur acho que essa mudança não vai ocorrer, pois na minha visão aumenta e muito o risco de fracionamento.

A in 67/2021 traz no art. 4°:

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput, deverão ser observados:

I - o somatório despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; e

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Quando fazemos uma dispensa de 50.000,00 , no ano seguinte poderemos renovar este contrato por mais 12 meses, porém não poderemos fazer uma nova dispensa deste objeto, pois a IN fala em despesa dispendida, não fala em contratada no exercício.

Assim se o sistema permitisse uma dispensa de 250.000,00 (para 5 anos) e não houvesse a necessidade de alguma intervenção no processo, talvez isso passasse desapercebido e outra contratação ou dispensa fosse realizada.

Outro fator importante diz respeito aos reajustes, a depender do índice utilizado e do valor da dispensa, pode ser que no ano seguinte o valor não se enquadre como dispensável.

Da mesma forma como já discutimos várias vezes aqui no Nelca, se no outro ano, sua demanda aumentou e esse valor (50 mil) já não é suficiente para te atender, não caberia sequer a prorrogação do contrato, mesmo que por período inferior a 12 meses, porque de início do exercício você já sabe que vai ter que licitar durante o ano.

Talvez a restrição seja por isso, para que em todo exercício possa ser feita está análise, mas isso é apenas uma conjectura minha.

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Caro @Arthur acredito (pensamento meu) que não se trata de uma limitação sistêmica, acredito que é interpretação da SEGES/MGI, pois lançamos a dispensa - apesar da possibilidade de prorrogação do contrato - para o período de contratação relativo ao exercício financeiro ao qual ela estará atrelada.
A possibilidade de renovação não é requisito para que eu faça de cara uma dispensa para 5 anos, apesar dessa possibilidade ser real.
Minha dispensa é realizada para 12 meses, aconteceu no sistema, e daí então, vai gerar um contrato que será prorrogado até o seu limite legal.
Assim como disse não lançamos a dispensa para 5 anos, mas com seu valor para 12 meses e o contrato vai se encarregar da manutenção da vigência contratual.

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Amigo @MauricioSaboia19 a o seu contrato não vai chegar a 70 mil reais ultrapassando o valor da dispensa de licitação, se estiver bem explicado no seu ETP que os valore utilizados até julho foram de aproximadamente 17.500,00.
O próprio modelo do TR da AGU traz a baila o seguinte “A dotação relativa aos exercícios financeiros subsequentes será indicada após aprovação da Lei Orçamentária respectiva e liberação dos créditos correspondentes, mediante apostilamento.”.
Assim a dotação tratada não é a do exercício anterior somada ao corrente, mas sim a dotação orçamentária do ano em que se realiza a dispensa de licitação.

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@MauricioSaboia19, na administração pública federal direta, autárquica ou funcional, as Consultorias Jurídicas têm competência para “fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União” (art. 11, inciso III, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993).

Portanto, diante das diversas interpretações dos colegas sobre aplicação de norma, a AGU tem a palavra final, no âmbito do Poder Executivo federal, obviamente, devendo observar a competência do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas.

@rodrigo.araujo, penso que não caberia ao sistema proibir algo que a lei permite.

Existem outras formas de mitigar o risco de passar despercebido, como pop-ups, por exemplo.

Num cenário em que se busca priorizar o uso de dispensa eletrônica para combater pregões deficitários, não se pode ignorar essa importante possibilidade e incentivar a celebração de contratos de serviços ou fornecimentos contínuos de até 5 (cinco) anos, quando esta for a melhor opção para a administração pública.

@Michel_Marnet, a interpretação da Secretaria de Gestão deve estar de acordo com a da Advocacia-Geral da União.

A Lei nº 14.133, admite a possibilidade de um contrato de serviço ou fornecimento contínuo ter vigência de até 5 (cinco) anos. Os únicos critérios para definição da hipótese de dispensa por valor são aqueles dos incisos I e II do § 1º do art. 75, dentre os quais são se insere o valor total estimado do contrato. A Seges não pode limitar isso por regra de sistema sem base normativa.

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Mais lenha na fogueira:
Concordo que pela IN SEGES os órgãos SISG estão amarrados na forma eletrônica de realizar dispensas.
Entretanto, para órgãos NÃO SISG: Estados, Municípios, Conselhos de Fiscalização, etc… há entendimentos de que podem manter procedimentos “não eletrônicos de disputa”, mas devem usar os sistemas eletrônicos para divulgação e publicação no PNCP… no Módulo do Sistema - Divulgação de Compras - Incluir Disp. Eletr./Inex. - temos esta marcação: “Compra Com Disputa ? Sim Não”. Assim, defende-se ser opcional a disputa de lances nas Dispensas em razão do valor.

Há consenso do grupo nesta possibilidade ?

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@JEAN_CARLOS_BRITO,

Consensos na área de licitação são extremamente raros. Nesses mais de dez anos de existência do Nelca, não me lembro de nenhum.

Mas há base legal sólida para afirmar que não existe dispensa eletrônica na norma geral de licitação e, consequentemente, não há dever legal de uso da Dispensa Eletrônica ou qualquer tipo de disputa para contratações diretas.

Escrevo sobre isso neste artigo recente: Sollicita Portal

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