Bom dia, Prezados colegas!
Me perguntaram sobre isso e após o órgão realizare uma concorrencia pela 8.666/1993, durante o cumprimento do contrato de reforma de um predio de um órgão, foi constatado que alguns materiais não estavam previstos no projeto básico e memorial descritivo, estavam querendo fazer um aditivo, eu opinei que não pode, exatamente por não estar previsto no PB, MD, e como não estavam previstos, me ocorreu então, que poderia fazer-se uma dispensa eletronica com disputa para sanar essa falta. Eu pensei corretamente?
Olá, @Admilton
Vou colar aqui um texto que escrevi no Nelca 1.0 em 2018 e que me parece ainda válido (farei adaptações no que for incompatível com o regramento atual)
Esse tema é recorrente por aqui. Aditivo. Pode incluir coisa nova? Pode alterar o objeto? Pode ultrapassar limite percentual? Alteração quantitativa ou qualitativa? Como precificar serviço ou material extraordinário?
Tentarei compilar uma síntese de entendimentos sobre o assunto, pra facilitar a referência futura.
Para começar, cito um trecho muito didático da obra “Obras Públicas – Comentários à Jurisprudência do TCU”, Editora Fórum, 2012, p. 39 e 40, de autoria de Valmir Campelo e Rafael Jardim Cavalcante:
Tema Aditivo - Itens Novos:
“Como se sabe, a dinâmica contratual de uma obra pública envolve, não raramente, a necessidade de executar serviços não previstos inicialmente no termo inicial do contrato. Deste modo, desde que devidamente motivado, providencia-se termo aditivo para inclusão desse novo encargo. Tratar-se-á, via de regra, de aditamento decorrente de alteração de projeto ou de suas especificações, para melhor adequação técnica da obra a seus objetivos, nos termos do art. 65, inciso I, alínea “a” da Lei 8.666/93; ou mesmo em razão do aumento das dimensões do objeto de contrato (art. 65, inciso I, alínea “b” da Lei 8.666/93). Apesar de se tratar de modificações unilaterais, os novos preços devem ser negociados entre a Administração e o particular (art. 65, §3°).
Objetiva-se, neste arrazoado, com base na jurisprudência da Corte Federal de Contas, dispor de regramento conciso acerca de como proceder nesses casos. O dilema é incluir o novo serviço sob um preço justo, sem desvirtuar o objeto contratado, sem comprometer a isonomia do certame licitatório e sem alterar a equação econômico-financeira da licitação.
Como regra geral, para inclusão de itens novos na planilha contratual, deve-se apresentar:
a) a composição analítica de custos unitários do novo serviço;
b) o memorial de cálculo dos quantitativos do item novo;
c) caso previsto algum insumo na novel composição que também esteja presente em outros serviços já contratados (por exemplo cimento, areia, brita ou servente), deve haver correspondência entre um e outro valor;
d) o preço final do novo serviço deve ser menor ou igual aos referenciais oficiais da Administração (Sicro/Sinapi);
e) em se tratando de serviço sem correspondência oficial de preços nos sistemas públicos, compete realizar pesquisa de preços com no mínimo três fornecedores [*] ;
f) o preço da obra deve manter o mesmo nível de desconto global, para evitar o chamado “jogo de planilhas”.
No que se refere a esta última exigência (o da manutenção do desconto global a ser aplicado sobre o preço do novo serviço), apesar de esta ser a regra, em alguns casos, como no Acórdão 394/2008-Plenário, o TCU entendeu não ser aplicável o desconto.”
[*] Falarei sobre isso mais adiante. Três orçamentos é mito.
Vejam que a inclusão de novos serviços [ou material] é possível, aplicando a regra geral da Lei de Licitações (25% em obra nova e 50% em reforma).
O mais importante é ter em conta que não pode transfigurar o objeto com a inclusão de novos itens no contrato original.
Lembrando que existem dois tipos básicos de alteração contratual:
A alteração quantitativa influencia diretamente na dimensão (“volume de serviço”) do objeto contratado. Exemplo: Contrato original de 100m2 aumenta para 120m2. Contrato original de 10 notebooks aumenta para 12 notebooks. Só aumenta a quantidade do que já está previsto.
A alteração qualitativa , quando houver necessidade de adequação do projeto, embora possa provocar mudanças em quantidades, não altera a necessariamente a dimensão (“volume de serviço”) do objeto. Exemplo: Contrato original de 100m2, sendo uma das paredes de alvenaria. Muda a parede para gesso.
A alteração qualitativa parte do pressuposto que o projeto original se tornou inviável. É preciso mudar a especificação/característica do objeto contratado, por causa de algum fato novo , desconhecido antes. Se não mudar o projeto, a finalidade do objeto pode ser prejudicada ou não atingida. Isso exige justificativa apropriada no processo de aditivo. Por que só agora surgiu essa demanda? Foi imprevisível? Se foi, pode-se justificar o aditivo. Mas se era possível prever, fica complicado argumentar.
Para uma alteração qualitativa acontecer, deve-se respeitar certos requisitos:
a) Fato posterior à contratação. Falta de planejamento não é motivo
b) Razão técnica, devidamente justificada, que comprove a ser fundamental a alteração
c) Manutenção do objeto contratado (sua essência, sua finalidade, suas características gerais)
d) Respeito aos direitos do contratado (equilíbrio econômico-financeiro e adequação de prazos)
Sobre a manutenção do objeto contratado, cito julgado do TCU:
Acórdão nº 1428/2003 - Plenário:
7. Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, desta forma, não houve alteração do objeto e não ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio da isonomia entre o licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei n.º 8.666/93. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.
8. Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela SEMARH quando defende que ‘se uma barragem de terra, por exemplo, tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado com rolo (CCR) não pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto’. Por certo, que continuará sendo uma barragem, mas jamais pode ser considerado o mesmo objeto licitado.
O que pega, portanto, é levar em conta a essência do objeto e não alterá-la. Sim, é casuístico e depende de interpretação.
Para exemplificar um caso de alteração qualitativa, cito trecho do excelente artigo “Os limites das alterações qualitativas nos contratos administrativos” de Luciano Elias Reis, disponível em www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/download/428/430:
Exemplificando, um contrato de construção de um trecho de estrada de 30 quilômetros. A alteração de um traçado da respectiva estrada, que fora projetada para seguir uma determinada diretriz, pode ter como causa a imperiosidade de implodir um espaço que possui um subsolo rochoso. Para a passagem do trecho de estrada nesta região deverá haver a implosão para a desobstrução do terreno rochoso encontrado no subsolo. Esta informação não se sabia quando da confecção do contrato, porquanto os estudos do solo da região não previam tal composição. Na situação também não se possibilita a mudança de trajeto, sob pena de não atingir o interesse público e/ou a segurança do objeto restar comprometida – por exemplo, segurança da obra, pois curvas muito acentuadas retirariam a devida força gravitacional centrípeta. Então, nesta situação, a alteração qualitativa do objeto, apesar da respectiva majoração dos custos e de tempo, se demonstra indispensável para a persecução do interesse público.
Vejam. A mudança deve ser "indispensável para a persecução do interesse público". E deve ter origem em fato desconhecido anteriormente. E bem explicado.
Acórdão 554/2005-P:
ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.
Acórdão TCU 5.154/2009 – Segunda Câmara:
Nos casos de modificação de valor contratual em decorrência de acréscimo do objeto, formalize justificativa adequada das alterações tidas por necessárias, caracterize a natureza superveniente em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações
Não é racional que o acréscimo sirva como meio de solucionar equívocos nas especificações técnicas da fase interna do certame licitatório, se eles eram facilmente detectáveis antes de assinar o contrato. Especialmente empreitadas por preço global.
Sobre isso, vale citar Vejamos, por exemplo, o entendimento do TJDFT reproduzido no Acórdão TCU 291/2016-P:
Não se justifica a cobrança por serviços extraordinários, se a obra foi contratada por preço global, máxime se o item questionado achava-se claramente previsto no edital e nas plantas, apesar de omitido no caderno de especificações. Dúvida que o empreiteiro poderia ter dirimido antes de se habilitar para a licitação.
Vale ressaltar que a Lei 14133/2021 trouxe a lógica de responsabilização por falhas de projeto e ressarcimento dos danos (art. 124, § 1º).
Importante também falar sobre a referência de preços dos itens aditivados, especialmente os serviços ou materiais extraordinários [que não estavam previstos no contrato]:
A Lei 14133/2021 trouxe explicitamente a parametrização a ser adotada:
Art. 127. Se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento…
Portanto, adota-se o preço de referência na tabela oficial que deu origem ao contrato (SINAPI, SICRO ou outra) ou, se se não houver previsão da coisa em tabela oficial, deve-se buscar referências de preço de mercado (não necessariamente os tais 3 orçamentos).
E em qualquer caso, deve-se respeitar o percentual de desconto originalmente ofertado. Exemplo: preço estimado era 100, proposta contratada foi 90, o desconto foi de 10%, então, para coisas aditivadas, o mesmo desconto de 10% deverá ser aplicado ao preço de referência (seja de tabela oficial ou de pesquisa no mercado).
Ufa!
Espero ter contribuído.
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Meu prezado, que rico conteúdo. chegar em casa, vou ler com mais calma. muito obrigado pelo ffedback.
Franklin,
O Art. 127 da NLLC tem nos causado um certo desconforto.
Na 8.666/1993 e também de acordo com aquele manual de orientações do TCU para elaboração de planilhas, na questão cujo enunciado é “Qual é o procedimento para a inclusão de serviços novos no contrato, que não constaram da planilha orçamentária original da avença?”, seguindo os dispositivos do Decreto 7.983/2013, estava claro para nós que os preços dos serviços novos deveriam ser alocados na mesma data da planilha de referência dos contratos.
No entanto, o texto do Art. 127 traz que “Se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei.”
O trecho destacado dá a nossa equipe o entendimento de que não mais devemos retroagir os preços à data-base do orçamento, mas sim utilizar os vigentes no momento do aditamento, o que é oposto à prática realizada com o normativo anterior.
Já fico imaginando a quantidade de datas de reajustamento diferentes dentro de um mesmo contrato.
Qual sua opinião sobre esse entendimento do que me parece uma mudança que quebra um paradigma bem consolidado até então?
como estou do “lado de cá” do balcão, vou deixar minha interpretação desse texto da forma que me convém, proponho uma situação hipotética:
objeto: construção de uma sala,
preço de referência/orçamento base = $100,
proposta = $80,
data base do orçamento = janeiro/2020,
aditivo de acréscimo de cabo xyz/“preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento” = $10, (a partir de agora “preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento” = [ADITIVO])
não há preço unitário do cabo previsto no contrato,
data base do valor do cabo = abril/2021,
“relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração” = $80/$100 = 80% = 0,8 (a partir de agora “relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração” = [DESCONTO])
“aplicação da [DESCONTO] sobre os [ADITIVO]” = 0,8 * $10 = $8 (os “preços unitários” (…) “serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento”)
Entendo que o valor do aditivo é de $8, e a anualidade para reajuste desse aditivo começa a contar em abril/2021, diferente da data-base geral do orçamento janeiro/2020.
Fiquei com uma questão aqui, o trecho “se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário” é diferente de “se o orçamento-base da lictação/projeto básico (executivo) não contemplar preços unitários (…)” , é possível, prudente e razoável prever no contrato que, para fins de aditivo contratual, os preços unitários serão os custos do SINAPI/ORSE/XYZ da database MM/AAAA acrecidos do BDI xyz e deduzidos do desconto global ofertado na licitação? Creio que tal previsão permita que, se houver algum aditivo de itens não previstos na planilha orçamentária mas existentes na tabela de referência da época do orçamento, já se tenha um tratamento previsto contratualmente, evitando discussões com o empreiteiro.
Elder,
Meu entendimento está de acordo com o seu. O exemplo descreve exatamente como eu procederia partindo do normativo atual.
Particularmente, acho que não agregou muito, visto que:
1 - há grandes chances de ter três ou mais datas de aniversário em um mesmo contrato, o que aumenta a burocracia, ainda que o reajuste seja aplicado por meio de apostilamento; e
2 - ainda terei que alinhar o preço do novo item com a data do orçamento de referência, afim de verificar o respeito aos limites (25%/50%).
Sobre seu último comentário, penso nesse momento que não é necessário, já que os contratos de obras normalmente trazem como referência o orçamento do projeto e a proposta vencedora, que já tem todas essas informações de desconto, data-base e BDI.