Em processo de dispensa, o empenho pode ser utilizado como contrato?

Boa tarde, gostaria de saber se em um processo de dispensa, o empenho pode ser utilizado como forma de contrato?

@Dayanne_Herdy a possibilidade de substitui√ß√£o do Contrato por outro instrumento est√° descrito no art. 62, ¬ß4¬į da Lei n.¬į 8.666/93 e independe do valor:

¬ß 4o √Č dispens√°vel o ‚Äútermo de contrato‚ÄĚ e facultada a substitui√ß√£o prevista neste artigo, a crit√©rio da Administra√ß√£o e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais n√£o resultem obriga√ß√Ķes futuras, inclusive assist√™ncia t√©cnica.

Na nova Lei 14.133 isso já vem explícito:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

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Obrigada pela resposta!!

@rodrigo.araujo Em rela√ß√£o a nova lei, ela n√£o mais considera as condicionantes (entrega imediata e integral e aus√™ncia de obriga√ß√Ķes futuras) para permitir a facultatividade do uso do Termo de Contrato e sua substitui√ß√£o por Nota de Empenho no caso de Dispensa de Licita√ß√£o em raz√£o do valor, ou devo interpretar conjuntamente as hip√≥teses do inciso I e II do art. 95 da lei n.¬į 14.133/21. Sabemos que existem despesas por dispensas de pequeno valor que h√° obriga√ß√Ķes futuras, e a entrega √© parcelada, o que atualmente, condiciona o uso do Termo de Contrato nestes casos.

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@Jose_Ribamar_Filho entendo que s√£o possibilidades individualizadas, tanto que o caput traz a express√£o ‚Äúnas seguintes hip√≥teses‚ÄĚ, escrita no plural. A primeira se correlaciona pura e simplesmente ao valor da contrata√ß√£o, j√° a segunda independe do valor, desde que atendida as demais caracter√≠sticas.

Deixando bem claro que a norma faculta a substituição e não a obriga.

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Eu tenho acreditado que essa separa√ß√£o das situa√ß√Ķes na nova lei deu-se por causa da previs√£o de regulamenta√ß√£o do SRP para dispensa. Se n√£o foi essa a inten√ß√£o, eu acho muito fr√°gil liberar, mesmo sendo uma faculdade e n√£o obriga√ß√£o, para dispensa de pequeno valor, independente da situa√ß√£o, o uso de nota de empenho em substitui√ß√£o ao Termo de Contrato, pois havendo obriga√ß√Ķes futuras e/ou entrega parcelada, na ocorr√™ncia de eventos de inadimpl√™ncia, apesar de estarem previstas no PB as suas consequ√™ncias, possui maior seguran√ßa de a√ß√£o pela Administra√ß√£o quando est√£o dispostas as regras em um documento pr√≥prio de contrato assinado entre as partes. Talvez seja uma impress√£o minha, em raz√£o da cultura da Administra√ß√£o em formalizar sempre que poss√≠vel as contrata√ß√Ķes por Termo de Contrato, mas tenho receios sobre essa autoriza√ß√£o expressa no caso espec√≠fico de dispensa de pequeno valor. Para mim, a condi√ß√£o do inciso II, era suficiente para dar a liberdade ao gestor de decidir diante do fato concreto a necessidade ou n√£o de se adotar o termo de contrato, at√© no caso das dispensas de pequeno valor. Vou al√©m, quanto ao termo ‚Äúcompras‚ÄĚ no in√≠cio do inciso II, pois o TCU j√° se manifestou sobre a possibilidade da aplica√ß√£o an√°loga a servi√ßos com entrega (execu√ß√£o) integral e imediata. A lei poderia sanar essa celeuma que existe sobre a possibilidade de se aplicar tamb√©m essa faculdade de uso da nota de empenho a ‚Äúservi√ßos‚ÄĚ quando presentes estas condi√ß√Ķes, para n√£o termos que sempre se socorrer √† decis√Ķes dos tribunais de controle para justificar o uso.

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@Jose_Ribamar_Filho se a Lei faculta e n√£o pro√≠be, cabe ao administrador avaliar a necessidade ou n√£o. Quanto ao servi√ßo, acho que em parte ele foi contemplado no inciso I, at√© porque a garantia ao servi√ßo √© coberta pelo artigo 26 da Lei n¬ļ 8.078/1990 (CDC), sendo esta a obriga√ß√£o futura na maioria destes contratos mais simples, lembrando que o limite subir√° para R$ 50.000,00.

Contudo generalizar acho perigoso, afinal, cada serviço é peculiar, talvez a Lei tenha sido prudente neste ponto, porém sua manifestação é, de certa forma, congruente, tanto que no que tange a Habilitação, a lei entendeu desta forma:

Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:
[…]
III - dispensada, total ou parcialmente, nas contrata√ß√Ķes para entrega imediata, nas contrata√ß√Ķes em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licita√ß√£o para compras em geral e nas contrata√ß√Ķes de produto para pesquisa e desenvolvimento at√© o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

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Concordo com o @rodrigo.araujo no sentido de serem possibilidades distintas, assim como ocorre tamb√©m no caso da dispensa do uso do termo de contrato prevista no caput do Art. 62 da lei n¬ļ 8.666, de 1993 (n√£o limitada a compras), e aquela prevista no ¬ß4¬ļ do mesmo artigo (limitada a compras).

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

Nesta primeira hipótese, o instrumento de contrato é obrigatório somente para valores acima do limite da modalidade Concorrência, e independe do objeto.

¬ß 4o √Č dispens√°vel o ‚Äútermo de contrato‚ÄĚ e facultada a substitui√ß√£o prevista neste artigo, a crit√©rio da Administra√ß√£o e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais n√£o resultem obriga√ß√Ķes futuras, inclusive assist√™ncia t√©cnica.

Já esta outra hipótese, não tem limite de valor, mas aplica-se exclusivamente para compras, que atendam todas as características listadas na lei.

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E, @Dayanne_Herdy,

Na Lei n¬ļ 8.666, de 1993, n√£o √© s√≥ o termo de contrato que tem valor legal de contrato n√£o. Qualquer instrumento usado como contrato √© contrato. Tem gente que chama de instrumento equivalente a contrato, mas n√£o √© isso que a lei fixa n√£o. Empenho quando usado como contrato √© contrato.

Art. 2¬ļ, Par√°grafo √ļnico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre √≥rg√£os ou entidades da Administra√ß√£o P√ļblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a forma√ß√£o de v√≠nculo e a estipula√ß√£o de obriga√ß√Ķes rec√≠procas, seja qual for a denomina√ß√£o utilizada.

O que o Art. 62 trata é do termo de contrato ou instrumentos equivalentes a ele, o termo de contrato. Mas são todos igualmente contrato, se usados com esta finalidade.

Destacar, por fim, que mesmo se usar o termo de contrato, a nota de empenho ainda será de emissão obrigatória. Neste caso o empenho não é e não pode ser contrato, se não haveriam dois contratos para o mesmo objeto.

Lei n¬ļ 4.320, de 1964
Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.
Art. 60. √Č vedada a realiza√ß√£o de despesa sem pr√©vio empenho.
Art. 61. Para cada empenho ser√° extra√≠do um documento denominado ‚Äúnota de empenho‚ÄĚ que indicar√° o nome do credor, a representa√ß√£o e a import√Ęncia da despesa bem como a dedu√ß√£o desta do saldo da dota√ß√£o pr√≥pria.

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@ronaldocorrea pelo que j√° pesquisei o pr√≥prio TCU n√£o segue a linha de hip√≥teses distintas, apesar de ter doutrinadores que defendem a separa√ß√£o como no texto literal da lei 8.666/93. O entendimento do TCU parece ser no sentido de que o ¬ß 4¬į n√£o √© uma exce√ß√£o a regra do caput do art. 62, mas um requisito que se soma a ela para se facultar a substitui√ß√£o do termo de contrato:

‚ÄúSempre quando houver obriga√ß√Ķes futuras decorrentes do fornecimento de bens e servi√ßos, formalize, independentemente da modalidade de licita√ß√£o, termo de contrato, conforme preconizado no art. 62, ¬ß4¬į, da lei 8.666/93‚ÄĚ (Ac√≥rd√£o 1219/2007 - Primeira C√Ęmara).

Eu concordo com o entendimento do TCU, pois um contrato de servi√ßo como por exemplo o de terceiriza√ß√£o, seja ele no valor total acima de 176 mil (situa√ß√£o obrigat√≥ria) ou menor que 17,6 mil (situa√ß√£o facultativa) reais ao ano, deveriam ser obrigatoriamente formalizados por Termo de Contrato. Os mesmos problemas podem ocorrer independente dos valores citados para esta contrata√ß√£o e, neste caso espec√≠fico, o servi√ßo √© prestado em parcelas e n√£o integralmente (de uma √ļnica vez).

Desta forma, e sabendo que na pr√°tica tanto bens quanto servi√ßos podem ser entregues/prestados de forma integral (√ļnica parcela) e imediata (prazo m√°ximo realiza√ß√£o de 30 dias contados da solicita√ß√£o de execu√ß√£o/fornecimento), assim como podem ou n√£o ter obriga√ß√Ķes futuras, e com base no pr√≥prio entendimento do Tribunal de Contas da Uni√£o, vejo que a Lei perdeu a oportunidade de pacificar no seu texto de forma clara essa situa√ß√£o, conforme expus anteriormente.

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Eu conhe√ßo os poucos julgados do TCU que tratam do assunto, mas na lei o ¬ß4¬ļ √© exclusivo para compra e n√£o se aplica a servi√ßo.

E eu também não vejo nenhuma razão para entender pela obrigatoriedade de termo de contrato para serviço em valores abaixo do limite da Concorrência, quando a lei diz textualmente que ele é facultativo.

N√£o traz nenhuma vantagem ao √≥rg√£o p√ļblico e a lei n√£o fixa a obrigatoriedade. Ent√£o, acho que cada gestor deve decidir isto, com base em cada situa√ß√£o, pois de toda forma, proibido tamb√©m n√£o √©. At√© para dispensa por valor, se quiser pode firmar termo de contrato, apesar de a meu ver ser um controle muito al√©m do necess√°rio.

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Interessante. Você quer dizer então que, mesmo havendo julgado do TCU mais restritivo, o gestor pode decidir não considerá-lo?
Essa atitude do gestor não implicaria em aumento de risco para o órgão?
Sua interpreta√ß√£o vai de encontro √† minha experi√™ncia no √≥rg√£o em que trabalho, onde basta um julgado do TCU para determinar as a√ß√Ķes que devemos seguir, mesmo que a reda√ß√£o da Lei seja mais flex√≠vel, como √© o caso do exemplo suscitado nesta discuss√£o.

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No caso de √≥rg√£o integrande do Sistema de Servi√ßos Gerais - Sisg, a Intru√ß√£o Normativa Seges/MP n¬ļ 5, de 26 de maio de 2017, fixa uma interpreta√ß√£o do art. 62 da Lei n¬ļ 8.666, de 21 de junho de 1993, que n√£o deixa d√ļvidas:

ANEXO VII-G
DA FORMALIZAÇÃO E PUBLICAÇÃO DO CONTRATO

(…)

2 O instrumento contratual ser√° obrigat√≥rio, nos termos do art. 62 da Lei n¬ļ 8.666, de 1993, salvo se:
a) o valor da contrata√ß√£o por licita√ß√£o, dispensa ou inexigibilidade n√£o superar o previsto para a modalidade conviteÕĺ ou
b) nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais n√£o resultem obriga√ß√Ķes futuras, inclusive assist√™ncia t√©cnica.

Julgados do Tribunal de Contas da Uni√£o n√£o s√£o lei e nem vinculam toda a Administra√ß√£o P√ļblica (em regra). A jurisprud√™ncia orienta a aplica√ß√£o da lei, mas os julgados n√£o podem ser tido como regra, ainda mais quando tratam de entendimentos n√£o sedimentados.

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