Desclassificação - Ocorrência Impeditiva Indireta

NELCA
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Desclassificação de licitante devido ocorrência impeditiva indireta.

Colegas em uma dispensa de licitação a primeira colocada apresentou ocorrência impeditiva indireta no SICAF.

Ao verificar, constatei que o único sócio da empresa participante é também o único sócio de outra empresa que foi penalizada com impedimento de licitar e contratar ainda em vigência.

Os elementos identificados são os seguintes:

  1. A empresa sancionada foi penalizada em 19/12/2025 com impedimento de licitar e contratar;

  2. A nova empresa, atualmente participante da dispensa, foi constituída em 14/11/2025; ou seja pouco mais de um mÊs antes da penalidade

  3. As duas empresas são microempresas;

  4. Nas duas empresas, o mesmo sócio detém 100% do capital social;

  5. Houve algumas alterações de CNAE (mas permancem iguais em grande parte - O CNAE principal de uma virou secundário da outra).

  6. Houve mudança de endereço entre as empresas;

  7. O e-mail de contato permanece o mesmo;

  8. As duas são microempresas e, em ambas, o mesmo sócio detém 100% do capital social. Houve mudança de CNAE e endereço, mas o e-mail de contato permaneceu o mesmo.

O licitante, ouvido, alegou que a penalidade aplicada a uma pessoa jurídica não pode atingir outra pessoa jurídica distinta.

Nesse caso, a Administração já teria elementos suficientes para afastar/desclassificar a empresa com base na ocorrência impeditiva indireta? Ou, por se tratar de pessoa jurídica formalmente distinta e criada antes da penalidade, o correto seria prosseguir com a contratação?

Queria uma base jurídica para decidir, pois se tiver que esperar a CJU, o processo toda vai atrasar e as propostas vão vencer.

Alguém conhece parecer da AGU/CJU, orientação do TCU ou precedente que possa fundamentar a decisão de manter ou desclassificar em caso parecido de ocorrência impeditiva INDIRETA?

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Sugiro consultar nosso guru de IA, o NelcaLM

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A jurisprudência do TCU é clara: não basta haver coincidência societária. É necessário haver intenção de burlar a sanção e continuidade operacional fraudulenta.
Não há indício temporal de burla, pois a empresa participante da dispensa já existia antes da penalidade aplicada para a outra empresa em 19/12/2025.

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Mas a instrução processual q culminou com a sanção com certeza se iniciou antes. Entre defesa prévia e recurso ou reconsideração pode rolar bem uns 2 meses.
Situação difícil.

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Eu tomaria cuidado com essa afirmação

Isso não é um critério absoluto.

A data de criação da empresa não afasta necessariamente o impedimento indireto ou o abuso da personalidade jurídica. Embora a criação de uma nova empresa logo após a sanção seja o indício de fraude mais clássico, o uso de um CNPJ já existente (uma empresa de “gaveta” ou que atuava em paralelo) para burlar a penalidade também é considerado fraude.

E veja que, nesse caso específico, a criação pode ter coincidido com o conhecimento de que a sanção era iminente. Já estava correndo, provavelmente, o processo de punição e o dono da empresa pode ter criado outra para escapar do impedimento.

Sugiro a leitura desse tópico: Impedimento indireto - como diligenciar? - #2 de FranklinBrasil

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O sistema usa critério automático quando aponta “impedimento indireto”. Não fazendo análise jurídica.Mesmo com proximidade temporal, não há como sustentar que ela foi criada para evitar uma penalidade que ainda não existia.

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Processo em andamento não gera impedimento.Só a sanção aplicada gera efeitos.

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Sugestão de texto para fundamentar a inabilitação elaborada com a colaboração do nosso inestimável NelcaLM.

O TCU tem jurisprudência consolidada no sentido de que é cabível a declaração de inidoneidade de empresa que participa de licitação possuindo identidades e similitudes (quadro societário, atividade e contato) com outra sociedade impedida, independentemente da data em que a empresa licitante foi constituída.

Nesse sentido, faço referência ao paradigmático ACÓRDÃO 2326/2024 - PLENÁRIO, cuja análise realizada pela AudContratações e acolhida pelo Ministro-Relator foi no sentido de que:

“10.1. A esse propósito, nota-se que as empresas foram constituídas no mesmo ano de 2004 (peças 8-9) e que a jurisprudência do TCU, a seguir ilustrada, não exige posterioridade constitutiva de uma em relação à outra empresa ou em relação à sanção para estender os efeitos da penalidade, bastando elementos que indiquem a serventia de uma para burlar a pena aplicada a outra:”

Afirmo tratar-se de entendimento consolidado uma vez que, além de o referido acórdão fazer menção a decisões anteriores no mesmo sentido, este acórdão ainda foi objeto de pedido de reexame, ocasião em que o TCU ratificou seu entendimento sustentando que “o fato de a empresa recorrente ter sido constituída anteriormente à punição da Solarterra Engenharia e Serviços Ltda. não é capaz de elidir a ilicitude da conduta em tela.” (ACÓRDÃO 1296/2025 - PLENÁRIO)

O argumento da empresa de que a pena não atinge outra PJ ainda é refutado pela Teoria da Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica. Quando os indícios são variados e convergem para uma “unidade de interesses”, a fraude ao caráter competitivo e à eficácia da sanção anterior está caracterizada.

Nesse caso, já tendo sido realizada a diligência e diante da evidente insuficiência das justificativas apresentadas pela licitante, entendo já ser cabível a inabilitação com fundamento no art. 14, § 1º c/c art. 160, ambos da Lei 14.133/2021, que veda a atuação em substituição a outra pessoa para burlar sanção, e também nos princípios da moralidade e probidade

Além disso, deve-se iniciar um processo sancionador específico para apurar a fraude com base no art. 155, inciso X da Lei 14.133/2021 e, ainda, oficiar o Ministério Público e o Tribunal de Contas, pois a conduta pode tipificar o crime de frustração do caráter competitivo (Art. 337-F do Código Penal)

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Além de todos os elementos que vc já citou, o seu ouro para inabilitar essa empresa está aqui:

e aqui:

Eu pediria acesso aos autos do processo administrativo que culminou na sanção da empresa penalizada justamente para fazer esse cruzamento cronológico: verificar a data em que a empresa foi formalmente cientificada/citada acerca da instauração do processo sancionador e comparar com a data de constituição da nova pessoa jurídica.

Na realidade atual, a constituição de empresas deixou de ser um procedimento burocrático e moroso como já foi no passado. Dependendo da Junta Comercial, muitas vezes isso ocorre em questão de horas ou poucos dias…

É, sim, bastante crível e razoável cogitar que essa empresa tenha sido constituída já em antecipação à sanção iminente que a outra pessoa jurídica provavelmente sofreria no processo administrativo.

Diante dos elementos já citados, especialmente a manutenção do mesmo quadro societário, atuação no mesmo segmento econômico e continuidade da participação em licitações públicas, me parece bastante evidente a existência de fortes indícios de abuso da personalidade jurídica com a finalidade de contornar os efeitos da sanção aplicada.

Inclusive, chama atenção o fato de que a empresa sequer teve o cuidado de promover alteração societária mínima e e-mail de contato, para tentar conferir alguma aparência de autonomia entre as pessoas jurídicas, o que normalmente é uma das primeiras medidas adotadas quando há tentativa de afastar o vínculo entre empresas relacionadas.

Nesse contexto, entendo que há elementos suficientes, ao menos em tese, para aprofundamento da apuração quanto à possível sucessão empresarial irregular ou utilização abusiva da personalidade jurídica para burla à penalidade administrativa.

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Na dúvida, inabilite. Verifique se não está funcionando, também, no mesmo endereço, se o balanço é do mesmo contador, telefone, vai aumentando os indícios. Deixa, depois, o ônus do licitante em recorrer. Acione o órgão de assessoria jurídica para dar o parecer depois e, antes de inabilitar, solicite decisão final da autoridade competente, apontando qual será sua decisão final motivada.

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Vou tentar dar minha contribuição e organizar as ideias, da forma mais objetiva que eu conseguir.

Essa é a regra geral. É o ponto de partida de qualquer análise. As personalidades não se confundem, nem entre jurídica e jurídica, nem entre jurídica e física, nem vice-versa. Mas a regra geral comporta exceções, que são exatamente os casos de confusão patrimonial, seja qual for o motivo.

Diante dos elementos que você apontou, e como acrescentou o colega @Alok na resposta Desclassificação - Ocorrência Impeditiva Indireta - #9 de Alok , no caso concreto a meu ver sim, já há elementos suficientes. Só que a decisão precisa ser fundamentada, primeiro, por análise jurídica, conforme art. 160 da Lei nº 14.133/2021.

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

O interessado tem o direito ao contraditório e à ampla defesa para explicar essa aparente confusão patrimonial e tentar afastar o também aparente intuito de burlar a sanção. E note que a análise jurídica prévia é um requisito para que eu estenda a uma empresa os efeitos da sanção aplicada à outra (desconsideração da personalidade jurídica). Em outras palavras, eu não posso primeiro estender os efeitos impeditivos para depois analisar juridicamente e confirmar. É preciso diligenciar sem tirar conclusões preliminares. O que se vai decidir ao final é: são de fato duas empresas distintas ou são uma só, apenas com aparência de duas?

Aqui, como apontou o prof. @FranklinBrasil na sua resposta Desclassificação - Ocorrência Impeditiva Indireta - #5 de FranklinBrasil, o fato da criação de uma ser anterior à aplicação da sanção à outra, de forma isolada, não constitui prova de “inocência”. Deve ser avaliado o conjunto de informações que você mesmo listou para se ter uma conclusão. Nenhum aspecto sozinho pode levar à conclusão nem de extensão de sanção nem de afastamento da hipótese de tentativa de burla.

Quem tem a obrigação legal de te fornecer essa base jurídica será quem for fazer a análise jurídica no âmbito da Administração do órgão ou entidade para o qual trabalha. Não há receita de bolo pronta, pois os casos de desconsideração da personalidade jurídica precisam, majoritariamente, se pautar pelos elementos do caso concreto, e não por abstrações.

Mesmo assim, alguma fundamentação teórica já foi fornecida por outros colegas, especialmente as relativas a Acórdãos do TCU.

Espero ter ajudado de alguma forma.

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Gostaria de reforçar o que o Alex trouxe e contar nossa experiência com o assunto.

Há necessidade de análise jurídica prévia e de contraditório e ampla defesa. E não acho que isso se faz meramente com um contato com a assessoria jurídica. Entendo que há necessidade de remeter o processo a eles para que eles dêem um parecer jurídico.

Já enfrentamos essa situação aqui há uns 2 anos e foi um desastre. O procurador mandou fazer um processo autônomo e notificar a empresa formalmente (como se fosse um processo de penalidade). Resultado: nunca conseguimos notificar a empresa, o processo sequer foi pro jurídico e o pregão seguiu suspenso.

De lá pra cá, não nos deparamos mais com outra situação dessas, mas guardei a impressão de que nós como administração perdemos muita autonomia com a nova lei para tratar dessa situação (inabilitação por ocorrência impeditiva indireta).

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Obrigado por compartilhar sua experiência, @RobertaVasconcelos

Uma sugestão que faço com frequência em casos dessa natureza é o afastamento cautelar.

Tratamos disso nesse tópico.