Competitividade em Pregão

O tema que apresento não é novo, mas recorrente nos certames e certamente já presenciado pelos membros do grupo.
Não é raro, em disputas “aberto/fechado”, um licitante, na fase aberta, apresentar um proposta inexequível, inviabilizando a disputa de outro concorrente que ficam além do limite dos 10%. Encerrado a fase aberta, e não havendo licitantes para a fase fechado, o certame é encerrado.
Para “surpresa de todos”, o licitante vencedor não apresenta a documentação necessária e acaba sendo desclassificado, sendo convocado a empresa seguinte.
Ocorre que tal fato além de prejudicar a competitividade, impacta diretamente na economicidade do processo.
Pergunto: Quais os instrumentos que o pregoeiro pode usar para evitar esse tipo de prática?
Como instruir o Edital para penalizar esse tipo de atitude?

Att
Alecxandre Pepe Reis

Oi, Alecxandre,

O caso que mencionas já aconteceu em algum caso concreto?
É que, em tese, não deveria acontecer. Me parece que o §3º do art. 33 do Dec 10024/2019, existe para evitar esse tipo de situação.

@Diego_D_Santos!

Na verdade, o mergulho de preços na etapa aberta prejudica exatamente a classificação para a etapa fechada, e a previsão do §3º do Art. 33 do Decreto nº 10.024, de 2019, não resolve o problema, já que podem existir “três ofertas nas condições de que trata o § 2º”, e então o §3º não se aplicaria.

Vamos imaginar que o melhor colocado ofertou o valor de R$ 100.000,00. Neste caso, serão convocadas para a etapa fechada todas as empresas que tiverem ofertado proposta no valor de até R$ 110.000,00, sem limite de quantidade de empresas. Imagine que são 40 empresas disputando a licitação, e 10 delas estão com preço final de até R$ 110.000,00 (quem usa software de envio automático de lances configura para estar exatamente no limite dos 10% acima da melhor proposta, e não tem absolutamente nada de errado nisto). Neste caso, as 10 empresas serão classificadas para a etapa final fechada.

Mas, havendo mergulho de preços, digamos com a oferta de proposta no valor de R$ 11.000,00 (a empresa pode alegar depois que tentava das um lance de R$ 110.000,00 e não R$ 11.000,00, e errou na digitação por conta das casas decimais), a classificação passa então a ser pelo §3º, pois nenhuma empresa estará com preços na faixa de 10% acima da primeira colocada. Só por isto já vai reduzir de 10 para 4 empresas disputando a etapa final fechada (a primeira colocada e até mais três), prejudicando as outras 6 empresas que seriam convocadas para a etapa fechada, caso não houvesse mergulho de preços.

A única forma de resolver tal problema é o pregoeiro intervir imediatamente e cancelar o lance inexequível, sendo que isto é possível durante a etapa de lances pois a empresa poderá ofertar novo lance, sem perda da chance de disputa a licitação. O cancelamento do lance inexequível não tem o mesmo efeito da desclassificação. Ela continua na licitação e poderá reapresentar o lance, com o valor correto (R$ 110.000,00).

Se der sorte de conseguir adjudicar o objeto e habilitar uma das quatro primeiras empresas, menos mal, pois de toda forma as empresas que ficaram da 5ª posição acima nunca seriam convocadas mesmo. Mas é um risco enorme de perder a licitação por conta desse detalhe. O melhor é cancelar o lance inexequível antes de terminar a etapa aberta.

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Oi, Ronaldo, eu não sei se entendi o que você falou, pois, na prática, ao menos pelo que lembro, é possível chamar todas as empresas, até a última se for necessário (reinício de etapa). Então não prejudicaria as 6 empresas, pois elas em algum momento seriam convocadas, com base no § 5º e/ou 6º do Dec. 10024/2019. Claro, eventualmente perderiam tempo e tal, mas aí é do jogo.

Porque se eu entendi o que você quis dizer, com base no teu exemplo, seriam chamadas empresas com valor até 10% acima de 11.000, ou seja, lances até 12.100. Ninguém estaria nessa condição. Logo, aplicar-se-ia o §3º. Passado isso, a empresa alegou que errou a digitação. Ato contínuo, recusa da proposta e convocação da segunda colocada. Ninguém enquadrado no caso do § 2º e § 3º, aplicação dos § 5º e/ou 6º do Dec. 10024/2019, não é isso?

O problema é que não é possível chamar mais do que três outras empresas no caso do parágrafo terceiro. O próprio decreto deixa isso claro, e o sistema convoca de forma automática, sem intervenção do pregoeiro. Ou seja, nem é o pregoeiro quem convoca.

Um caso concreto

Recurso da empresa TERCEIRA COLOCADA:
Destaca, em uma análise superficial, como relata na peça recursal, “que a empresa PRIMEIRA COLOCADA, lançou proposta com preço mais baixo, no intuito de ceifar a competição da fase de lances, visto que tal empresa sabia, que não teria como vencer o certame, visto que deixou de apresentar Certidões de Regularidade com a Fazenda Federal.”

Salienta ainda que “a competitividade restou frustrada, não sendo correto habilitar e declarar SEGUNDA COLOCADA., visto que se a empresa PRIMEIRA COLOCADA, não tivesse apresentado lance tão baixo, haveria competitividade e as empresas que ficaram fora da fase de lance poderiam ter apresentados propostas com preços inferiores a da empresa SEGUNDA COLOCADA.”

e pede em recurso:

Requer ao final a anulação da decisão que inabilitou a empresa PRIMEIRA COLOCADA, e a realização de diligência para suprir qualquer suposta omissão, HABILITANDO-A e DECLARANDO-A VENCEDORA, garantindo com isso o atendimento do interesse público, com a obtenção do menor preço, ou, se esse pedido não for aceito, que se realize nova fase de lance permitindo que as empresas desclassificadas possam participar, garantindo a competitividade e a busca do menor preço, considerando que a conduta da empresa PRIMEIRA COLOCADA, “favoreceu inadvertidamente a empresa SEGUNDA COLOCADA, obrigando a administração pública a contratar com o maior preço.”

veja as considerações da SEGUNDA COLOCADA

Na peça contestatória, a contrarrazoante salienta que a empresa PRIMEIRA COLOCADA, mesmo manifestando interesse em recorrer permaneceu inerte, via de consequência decaiu seu direito. Salienta total improcedência do recurso, por ausência de motivação. Destaca que a licitante inabilitada deveria apresentar todos os documentos de regularidade fiscal, ainda que algum deles apresente restrição, conforme o caput do artigo 43 da Lei nº. 8.666/93. A falta de um deles não permite que a microempresa tenha prazo para regularizar sua falta, destacando que a decisão do Pregoeiro deve ser mantida.
Continua sua explanação de argumentos destacando a exigência mínima estabelecida no edital e para que a empresa eventual contratada tem capacidade para atender a demanda pública, via de consequência evitando que se contrate uma empresa que não venha cumprir com o contrato, ou mesmo o faça de forma parcial e insatisfatória, prejudicando a Administração e causando danos ao erário. Afirma que “as teratológicas alegações da recorrente no sentido que a ausência de Certidão Federal é um erro de baixa materialidade e de pouca relevância, nos parece temerárias, perplexa.”

e finaliza

Permanece afirmando que “o motivo da inabilitação/desclassificação da empresa PRIMEIRA COLOCADA não fora por motivos rasos, por erros ínfimos e insignificantes, irregularidades meramente formais, mas por um motivo implícito na Lei e no edital, ou seja a demonstração de regularidade fiscal”

Análise do Pregoeiro

Manifestar-se sobre possível conduta da empresa PRIMEIRA COLOCADA, ter favorecido inadvertidamente a empresa SEGUNDA COLOCADA., não é prerrogativa deste Pregoeiro.

Análise da Procuradoria-Geral

O pregoeiro, em suas considerações, manteve o entendimento de que a ausência de documento fiscal é causa de inabilitação, não sendo possível realizar diligências ao caso por ter sido adotado como marco do certame a Lei nº 10.520/2002.
Pois bem, a decisão do pregoeiro e da equipe de apoio em inabilitar a licitante que no ato de habilitação deixou de comprovar sua regularidade com a Fazenda Federal, foi fundamentada na inobservância do item 6.1.2. “d” 2 do Edital, culminando na pena de inabilitação.

Veja-se: É sabido que a regra do artigo 41 da Lei nº 8.666/93, de que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E, nesse sentido, uma vez estabelecida a regra no edital, não sendo a mesma impugnada, vincula o cumprimento de seus termos tanto pela administração quanto pelos licitantes.

Por fim, para que não paire dúvidas acerca da correta conduta do pregoeiro e da equipe de apoio, certifique-se que não se mostra possível aplicar ao caso o acórdão 1.211/20213 do TCU, que traz diretrizes para o tema das diligências em sede de licitações públicas. I

Ante todo o exposto, sob os aspectos do princípio da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório e da legalidade, mostra-se adequada a decisão do pregoeiro, recomendando-se apenas que seja certificado conforme indicado acima. Ressalte-se que a presente manifestação jurídica é apenas uma recomendação, cabendo a decisão final ao Pregoeiro e sua equipe de apoio.

E me pergunto: Será essa a melhor e mais correta decisão?

É que você focou no § 3º, kkkk! Sobre isto estamos de acordo, o pregoeiro não chama nada e somente dão lance mais três empresas. Mas me parece que não havendo enquadramento nas hipóteses do § 2º e § 3º, parte-se para a aplicação dos § 5º e/ou 6º do Dec. 10024/2019.

Mas sem sombra de dúvidas que foi a melhor decisão. Nunca vi alguém contratar empresa que não logrou êxito em demonstrar regularidade perante a Fazenda Federal. Ainda mais que atualmente a certidão da Fazenda Federal abrange as contribuições para o INSS. Habilitar empresa sem a regularidade junto à Fazenda Federal comprovada afronta, smj, o art. 195, IV, § 3° da CF/1988.

Então, @Diego_D_Santos

Sobre os parágrafos 5º e 6º do Art. 33, nota-se que são de aplicação limitada a algumas situações, e não resolvem o problema em toda e qualquer licitação onde ocorra mergulho de preços na etapa aberta do modo aberto e fechado.

No caso do §5º, ele se aplica somente na “ausência de lance final e fechado”. Ou seja, se houver lance final fechado, afasta a aplicação do §5º. E, ademais, ele só permite chamar até no máximo outros três licitantes, e não todos os que estariam na faixa de 10% se não tivesse mergulho de lance.

No caso do §6º, pode até ser que a interpretação possa ajudar, mas vai depender de como ficaram as tais “regras de negócio” do sistema, já que a rigor só pode aplicar caso todas as empresas classificadas não “atenda às exigências para habilitação”. Ou seja, se a desclassificação ocorrer por recusa da proposta, não se aplicaria. Mas acho que há aí uma possibilidade de resolver pela via da interpretação, pois não seria razoável não aplicar em caso de todas as propostas serem recusadas/desclassificadas, se pode para quando todas as empresas forem inabilitadas. Acho que a finalidade é a mesma. Mas no decreto em si não poderia.

O mais seguro é o pregoeiro excluir o lance em caso de mergulho. Aí não tem como errar.

Uma saída que já vi em outros órgãos e que passamos a adotar aqui é constar no Edital que em caso da primeira colocada possuir valor inferior a determinada porcentagem, será permitido a disputa entre as demais para formar a ordem de classificação.

Para exemplificar, caso a empresa A faça uma oferta de R$ 10.000,00, a B de R$ 90.000,00 e a C R$ 95.000,00.
A porcentagem adotada no edital foi de 10%. Sendo assim, como a segunda melhor oferta está acima de R$ 11.000,00 (R$ 10.000,00 + 10%), será feito uma etapa de lances entre as empresas B e C, em disputa da segunda colocação.
Obviamente a empresa B e C não pode reduzir o valor a ponto de ficar abaixo da empresa A, pois passaria a ser a primeira colocada. Também não seria permitido o direito de preferência por empate ficto.
Assim é oportunizado a empresa C que dispute com a B e oferte melhor valor que esta, se tornando a segunda colocada.
Supondo que a disputa termine com o valor da C em R$ 70.000,00 e B em R$ 75.000,00, a classificação ficará:
1ª - empresa A com R$ 10.000,00
2ª - empresa C com R$ 70.000,00
3ª - empresa B com R$ 75.000,00
Dessa forma haveria um retrabalho com a fase de lances, pois seria feita duas ou mais vezes dependendo do caso concreto, mas permite uma ampla competição.

Mas no caso, deverão para passar a próxima fase os próximos 3 licitantes, caso o quantitativo de licitantes dentro do percentual de 10% do valor da proposta seja inferior a 3 licitantes. Se encerrou, parece que não havia mais nenhum licitante no certame.
E na ausência de lance fechado, haverá inicio da etapa fechada para os demais licitantes.

Nesse caso as 3 passariam para a fase fechada (Art. 33, § 3º Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo.)

Então se entendi…
Uma opção seria incluir no edital a previsão de que, caso o lance de primeiro colocado supere em mais de 10%, a do segundo colocado, impedindo a participação dos demais licitantes na próxima etapa. O Pregoeiro convocaria o primeiro colocado para complementação da documentação, e paralelamente convocaria as demais empresas (???até 10% da segunda colocada???) para uma “segunda rodada” de lances.
Havendo a desclassificação da primeira colocada (independente do motivo e eventual punição) seria convocada a melhor posicionada na “segunda disputa”.

É isso? O que acha? Seria possível esta previsão no edital?

Eu não sei se entendi, @GabrielSD!

Em primeiro lugar, porque a permissão para a disputa dos demais colocados é bem comum já há muito tempo. Chamamos de lance intermediário.

Em segundo lugar, porque pelo menos para os órgãos federais do SISG, que usam o sistema Compras.gov.br, não é possível controlar a etapa de lances, sendo que ela é encerrada automaticamente pelo sistema, nas regras do Decreto nº 10.024, de 2019. Não vejo como poderia ser possível ao pregoeiro operacionalizar uma rodada de lances paralela, se é que eu entendi a sua proposta.

O comentário foi para provocar uma possível solução

Também não sei como criar um instrumento legal para que o pregão/pregoeiro não ficarem reféns de um “mergulho”, frustrando a AP de alcançar um melhor resultado e não restringindo o direito dos licitantes em rever sua melhor oferta.

Talvez um cadastro de ocorrência, onde fosse possível verificar o histórico do licitante com possibilidade de punição por sua repetida falhas, além de ser uma ferramenta que ajuda e alerta os licitantes sobre possíveis erros que possam acarretar penalidade.