Proposta eletrônica Vs. Proposta de preços e Decreto 1024/2019

Pessoal,

Estou estudando alguns cases de Pregões Eletrônicos depois da implantação do Decreto 1024/2019 no sistema eletrônico e gostaria das opiniões para este cenário:

"8.1. DO ENCAMINHAMENTO DA PROPOSTA VENCEDORA

8.1. A proposta final do licitante declarado vencedor deverá ser encaminhada no prazo de 2 (duas) horas, a contar da solicitação do Pregoeiro no sistema eletrônico e deverá:

8.1.1. ser redigida em língua portuguesa, datilografada ou digitada, em uma via, … representante legal.

8.3. A proposta final deverá ser documentada nos autos e será levada em consideração no decorrer da execução do contrato e aplicação de eventual sanção à Contratada, se for o caso.

8.4. Todas as especificações do objeto contidas na proposta, tais como marca, modelo, tipo, fabricante e procedência, vinculam a Contratada."

Gente, isso não abre um precedente muito grande para aqueles licitantes com propostas eletrônicas no Comprasnet diferentes do Termo de Referência do Edital?

Ou proposta eletrônica e proposta de preço muito diferentes entre si ou com informações essenciais faltantes? Como a proposta eletrônica não pode ser alterada depois da abertura da Sessão Pública, infere-se, a partir do trecho acima, que qualquer vício em seu cadastro seria sanável?

Se for assim, as informações do objeto no sistema eletrônico Comprasnet ficam com uma função meramente figurativa onde o licitante pode adotar aquele velho estratagema “CONFORME O EDITAL”, “DE ACORDO COM EDITAL” ou a CATMAT incompleta na descrição ou nem se preocupar com a marca do produto.

Lembro de um pregão que um licitante colocou na proposta eletrônica a mesma marca inventada em quase 300 itens e umas descrições erradas, mas alegou que poderia saná-las com o Pregoeiro.

Essa situação, na minha opinião, deu ao licitante uma forma de agilizar os seus procedimentos de trabalho frente aos outros, cadastrando rapidamente a proposta eletrônica e apresentando uma proposta de preço “corrigida” apenas dos itens nos quais ele foi vencedor.

Ademais, imaginem a situação do SIASGNET, SISRP e na AtaSRP que usam a marca digitada no Comprasnet? Ficariam uma aberração de marcas “criativas”.

Ainda do edital:

“4. DA ABERTURA DA SESSÃO, CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS E FORMULAÇÃO DE
LANCES

4.2. O Pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando desde logo aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos neste Edital, contenham vícios insanáveis ou não apresentem as especificações técnicas exigidas no Termo de Referência.

4.2.1. Também será desclassificada a proposta que identifique o licitante.

4.2.2. A desclassificação será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes.

4.2.3. A não desclassificação da proposta não impede o seu julgamento definitivo em sentido contrário, levado a efeito na fase de aceitação.”

Qual seria uma boa argumentação para o caso? Com as devidas referências de acórdãos e cia é claro… rsrs

Boa pergunta, tenho a mesma dúvida.

É um tema empolgante, Lucio!

Na prática, quantos pregoeiros e em quantos pregões realmente se adota a análise prévia e criteriosa das propostas apresentadas, ANTES da disputa de lances?

Na prática, isso realmente faria sentido, em termos de custo x benefício administrativo? Sendo o pregão uma modalidade pensada com a premissa de confiança no licitante (ele declara que está tudo bem) e punição em caso de quebra de confiança (tipologia aberta do art. 7 da lei do pregão), será que é racional (lembrando do Artigo 14 do Decreto-Lei 200/67) analisar uma por uma das propostas, um por um dos itens? Pensemos num pregão de medicamentos, tão comum em prefeituras, com 500 itens e 20 participantes. Seriam 10.000 itens para analisar antes das disputas. Se cada item consumir apenas 1 minuto de análise, seriam necessárias 167 horas de trabalho nessa análise. Se apenas 1 profissional se debruçar sobre a tarefa, serão necessários 21 dias úteis, trabalhando sem parar, por 8h diárias. Será que isso é compatível com o espírito do Pregão?

Seria, talvez, uma incoerência da Lei do Pregão? Ela determina que se proceda à “verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório”, logo que aberta a sessão de disputa.

No Decreto 5450, está previsto que cabe ao pregoeiro, em especial, “verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório”. Está previsto que o licitante declara, no sistema, que sua proposta está em conformidade com as exigências. E que a declaração falsa sujeitará às sanções.

Nesse regulamento, está previsto que, antes dos lances, o pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade.

O Decreto 10.024 repete essas previsões.

Relembro um julgado do TCU, no Acórdão 918/2014-P. Ali, empresa vencedora foi desclassificada (veja, DEPOIS dos lances) porque não inseriu, na proposta, marca do produto. Em sua defesa, o pregoeiro alegou que caso realizasse a diligência e permitisse a correção da falha, “trataria de forma diferenciada a denunciante em relação aos demais participantes, pois ela poderia adequar a proposta dela aos termos do edital, ao mencionar a marca dos produtos ofertados”.

Na análise, o TCU considerou que esses argumentos não mereciam prosperar. Segundo o Tribunal, a diligência se torna obrigatória caso a situação implique em inabilitação desarrazoada, com prejuízos à proposta mais vantajosa. Naquele caso, para o TCU, a eliminação da denunciante apenas por erros na indicação da marca ou modelo dos produtos não se mostrou razoável.

Foi citada jurisprudência do TCU farta em condenar a inabilitação de licitantes em virtude da ausência de informações que possam ser supridas pela diligência, sem que essa pesquisa se constitua inserção de documento novo ou afronta à isonomia.

Para o TCU, diante da dúvida meramente formal, a conduta esperada do gestor médio seria esclarecer os dados. O esclarecimento, no caso concreto, seria vinculado, não discricionário.

A conjuntura se tornou mais grave porque os preços ofertados pela desclassificada chegavam a ser 151% menores do que a da concorrente.

Mas e se a desclassificação tivesse ocorrido ANTES dos lances? Seria obrigatório fazer diligência? Não se conheceria, ainda, a proposta “mais vantajosa”. Pelo que se depreende, o pregoeiro não fez a análise das propostas ANTES dos lances, só DEPOIS.

Ah, esse mundo das compras públicas. Que animado e empolgante! Qual seria graça do mundo se não fosse assim?

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

6 Likes

Frankilin, o tema realmente empolga!

Agora comentando as suas ponderações:

Na prática, quantos pregoeiros e em quantos pregões realmente se adota a análise prévia e criteriosa das propostas apresentadas, ANTES da disputa de lances?

No sistema eletrônico, antes da disputa de lances o que o Pregoeiro tem disponível é apenas a descrição do item. Claro que o licitante poderia complementar a descrição com marca, fabricante e modelo, mas as três últimas características tem campo próprio. Mesmo assim, neste momento, a Equipe faria uma comparação não muito criteriosa e quase binária, ou seja, a descrição é compatível com o edital ou não é?

Aproveitanto o seu exemplo, se no TR existe o item 1 com a descrição: “Armário de aço 2 portas, chapa 12, dimensões: 1,50 m X 0,50 X 0,95, com porta cadeado”

E o licitante cadastra uma descrição do tipo: “Os armários da marca XPTO seguem a NBR 5589”. Sendo esta totalmente diferente dos demais concorrentes que estão de acordo com o edital.

Essa visualização das descrições está sendo acompanhada em tela pela Equipe, antes mandá-las para disputa. Não cabe neste momento fazer diligência pela própria natureza do Pregão Eletrônico.

Veja que essa descrição além de incompatível, não tem qualquer substância. Aceitá-la, sem evidente prejuízo, que, conforme o seu exemplo, cada item tem 20 participantes, não seria uma quebra na isonomia? Nessas condições, mesmo que a Equipe opte por não desclassificar no momento, deveria, após a fase de lances, pelo menos rever a decisão.

Imagine agora se esse licitante, do seu exemplo, ganhasse os 500 itens e na fase de aceitação a Equipe se deparia com 500 marcas inventadas e com preços inexequíveis. Todos eles para fazer diligências.

Conclusão, ao mesmo tempo que temos que assegurar a competitividade do certame, qualquer “afrouxamento” formal pode tornar um licitante que eventualmente não poderá cumprir o contrato, um protagonista. E pior, dando um demérito àqueles licitantes que seguiram o Edital, cotaram realmente os itens e apresentaram uma proposta consistente.

Lúcio, respeito profundamente sua opinião. Entendo sua preocupação. É legítima. E tem fundamento. Me atrevo a ponderar alguns aspectos.

Você menciona que a análise possível é uma “comparação não muito criteriosa e quase binária, ou seja, a descrição é compatível com o edital ou não é”. Poderíamos automatizar, então, não acha? Criar alguns parâmetros, ensinar o robô a ler as descrições e comparar, de forma simplificada. Me parece fazer mais sentido do que o esforço humano numa tarefa com pouco critério, só pra afastar o que for muito bizarro.

Também me pergunto qual o nível de risco desse tipo de problema. Qual o percentual de propostas merece ser descartado sumariamente e vem sendo descartados nos últimos anos? É frequente? Rotineiro? Raro? É com base no risco que devemos planejar os controles.

Existem recursos quando ocorrem essas desclassificações? Ações judiciais? Quais os efeitos dessas ocorrências?

Fico me perguntando, também, qual o percentual de fornecedores que, ofertando objetos bizarros - até com marca inventada - são punidos por essas barbeiragens. Deveriam ser, pela regra da lei do pregão.

Juridicamente, há uma certa controvérsia quanto ao momento de avaliar a especificação nas propostas.

Na Lei, abertos os envelopes, procede-se à "verificação da conformidade das propostas com os requisitos”. Mas a mesma Lei também define, no inciso XI do art. 4, o exame da proposta classificada em primeiro lugar, “quanto ao objeto e valor”. Afinal, examina quando? Antes, de todo mundo, ou depois, só do primeiro colocado? Ficou confuso.

Pelo Decreto 3555, o pregoeiro abre os envelopes de propostas e classifica. Não se fala nada sobre avaliação de conformidade nesse momento. Só tem previsão disso mais tarde (inciso XII do art. 11), quando, encerrada a etapa competitiva, o pregoeiro “examinará a aceitabilidade da primeira classificada, quanto ao objeto e valor…”.

Faz sentido dois momentos de análise? Talvez, se o nível de rigor for diferente. Primeiro, uma olhada rápida, depois, uma avaliação criteriosa.

No Decreto 5450/2005, a coisa ficou diferente. No art. 25, era previsto que “encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço

Opa. Então, no pregão eletrônico, tinha que analisar a especificação de TODAS as propostas, ANTES dos lances. De modo criterioso, porque, depois, só se olhava o preço.

Hoje, vale o Decreto 10.024/2019, que se aproximou do regulamento geral: “Art. 39. Encerrada a etapa de negociação … o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço …”

Então, pelas regras atuais, pelo menos pra quem segue o Decreto federal, no pregão eletrônico, existem dois momentos de verificação das propostas: antes e depois dos lances. Antes, de todos. Depois, do primeiro colocado.

O TCU tratou do tema recentemente, no Acórdão 1168/2020-Plenário, em que ficou consignado:

inoportuna profundidade na análise da proposta, quanto ao objeto, antes da fase competitiva… sendo que o exame das propostas, nessa fase inicial, deve ser sumário e sintético, cabendo a desclassificação da proposta por desconformidade apenas em hipóteses grosseiras, em que o licitante oferece objeto de gênero distinto daquele previsto, deixando para após a fase de lances, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002, a análise mais detalhada da proposta, quanto ao objeto e valor, quando, inclusive, podem ser realizadas diligências para sanar dúvidas, a fim de verificar a real compatibilidade entre o bem ofertado pelo licitante e as exigências editalíssimas, em privilégio aos princípios da competitividade, do formalismo moderado e do interesse público e em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdão 2154/2011-TCU-Plenário, Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 2077/2017-TCU-Plenário, Ministro-Relator Augusto Sherman; e Acórdão 539/2007-TCU-Plenário, Ministro-Relator Marcos Bemquerer) .

Vale a pena citar a instrução do processo, feita pela Selog. Ali, os auditores do TCU afirmaram:

a verificação minuciosa deve ser realizada somente depois dos lances. Antes, compete ao pregoeiro tão somente uma averiguação sumária da compatibilidade dos objetos e da exequibilidade dos preços constantes nas propostas, ou seja, se o objeto não é estranho àquele descrito no edital e/ou se os preços ofertados não se revelam manifestamente inexequíveis.

A respeito, o professor Jair Eduardo Santana (SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico: sistema de registro de preços: manual de implantação, operacionalização e controle. 3. ed., rev. e atual., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 273-275) expõe:

Sem preocupação com rigorismo terminológico, parece-nos que a sistemática do pregão induz necessariamente à verificação preliminar da proposta no sentido de aquilatar a sua conformação com as exigências e especificações do edital. Nesse passo, realiza-se num primeiro instante o exame de adequação substancial ou essencial entre ‘aquilo que se oferta’ (licitante via proposta) e ‘aquilo que se pede ou deseja’ (administração via edital).

É dizer, se a Administração Pública quer canetas esferográficas azuis, não poderá ser admitida no certame proposta que tenha ofertado canetas esferográficas vermelhas, ainda que o aspecto ‘preço’ atenda aos parâmetros postos.

Atestada positivamente a conformidade em relação à essência/substância, outra análise há de ser feita no instante seguinte. Desta vez em relação ao valor.

Nesta mesma linha, Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão, Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6 ed. ver. atual. São Paulo: Dialética, 2013, p. 159) leciona que “o que se pode admitir é que o exame das propostas, nessa fase inicial [julgamento das propostas], seja sumário e sintético”. Como bem aponta o renomado doutrinador, esta avaliação preliminar não deve ser aprofundada, a ponto de, desde já, aferir a real incompatibilidade do objeto ofertado com os específicos padrões de qualidade exigidos, cuja necessária constatação deverá ser feita somente após a conclusão da fase de lances, lançando mão, se for o caso, de diligências.

O Tribunal de Contas da União também se posiciona neste sentido, conforme jurisprudência observada em vários acórdãos, tais como Acórdão 2.154/2011-TCU-Plenário, Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 2.077/2017-TCU-Plenário, Ministro-Relator Augusto Sherman; e Acórdão 539/2007-TCU-Plenário, Ministro-Relator Marcos Bemquerer, cujo seguinte trecho do Voto, no qual reproduz lições do supracitado doutrinador Marçal Justen Filho, traz bastante clareza sobre o tema:

  1. No que se refere à fase de verificação da conformidade das propostas de preço, consigno que o assunto foi objeto de estudo na obra “Pregão - Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico” (São Paulo: Dialética, 2004, 3ª ed.), de autoria de Marçal Justen Filho, diante de sua relevância e da aparente contradição entre a Lei n. 10.520/2002 e o Decreto n. 3.555/2000, in verbis:

O que se pode admitir é que o exame das propostas, nessa fase inicial, seja sumário e sintético. A natureza dinâmica do pregão exclui a realização de diligências, pesquisas ou investigações que demandem tempo ou suspensão do certame. O pregoeiro verificará as propostas, formulará indagações e concederá a todos a faculdade de manifestação. A decisão deve ser imediata, respeitando-se o direito de ampla defesa do interessado. Havendo dúvidas ou controvérsias, a decisão deverá ser fundamentada, ainda que sinteticamente. O interesse da rapidez e a natureza sumária da cognição realizada nesse momento não autorizam decisões imotivadas.

Em suma, se o ato convocatório descrever o objeto em termos muito sumários e genéricos, a desclassificação da proposta por desconformidade apenas poderá ocorrer em hipóteses grosseiras, em que o licitante oferece objeto de gênero distinto daquele previsto. Será diversa a situação sempre que o edital estabelecer requisitos mínimos de qualidade (…). Nesse caso, deverá verificar-se se a oferta se refere a bem ou serviço compatível com o disposto no edital.

De todo o modo, não cabe disputa mais aprofundada nessa etapa inicial. O pregoeiro deverá examinar a proposta e verificar se a descrição ali contida corresponde àquela adotada no edital. Em caso positivo, reputará classificada a proposta. Não é oportuno questionar, nesse momento, a compatibilidade real entre o bem ofertado pelo licitante e as exigências editalícias (…).

Abertos os envelopes de propostas, o pregoeiro deverá verificar a regularidade formal e material delas. Lembre-se que toda essa atividade deverá realizar-se de imediato, tão logo abertos os envelopes de propostas. O exame da regularidade formal e material deverá ser facilitado por critérios simples e objetivos, adotados no edital. O pregoeiro deverá desclassificar as propostas inadmissíveis e irregulares, selecionando apenas as que preencham os requisitos devidos.”

Ou seja, mesmo sendo necessária a realização da análise preliminar das propostas em relação aos requisitos do objeto, entende-se que o pregoeiro deve agir com maior cautela e razoabilidade, evitando a desclassificação sumária de propostas. Tal medida visa resguardar e priorizar, sobretudo, os princípios da competitividade, do formalismo moderado e do interesse público.

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

4 Likes