Agu. reajuste contratual. concessão de ofício. sem preclusão lógica

NELCA
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PARECER n. 00079/2019/DECOR/CGU/AGU:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DIREITO AO REAJUSTE CONTRATUAL. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRECLUSÃO.

I. A MANUTENÇÃO DA CLÁUSULA ECONÔMICO-FINANCEIRA INICIALMENTE ESTABELECIDA COM A ACEITAÇÃO DA PROPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO CONSTITUI DIREITO DO CONTRATADO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (ART. 37, INC. XXI).

II. ESTE DIREITO FOI REGULAMENTADO PELA LEI DE LICITAÇÕES, LEI N.º 8.666/93, QUE PREVIU INSTRUMENTOS PARA RECOMPOR O EVENTUAL DESEQUILÍBRIO. DENTRE ELES ESTÁ O REAJUSTE (ART. 40, INC. XI E ART. 55, INC. III), QUE SE CARACTERIZA PELA ATUALIZAÇÃO DO VALOR CONTRATUAL CONFORME ÍNDICE ESTABELECIDO CONTRATUALMENTE.

III. ASSIM, APÓS CERTO PERÍODO DE EXECUÇÃO CONTRATUAL, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DE OFÍCIO, DEVE APLICAR O ÍNDICE FINANCEIRO ESTABELECIDO CONTRATUALMENTE PARA REAJUSTAR O SEU PREÇO E REEQUILIBRAR SUA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA.

IV. NO ACÓRDÃO Nº 1.827/2008-PLENÁRIO, O TCU, DIANTE DE UMA HIPÓTESE DE REPACTUAÇÃO, ANALISOU A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA PRECLUSÃO AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, E LECIONOU QUE “HÁ A PRECLUSÃO LÓGICA QUANDO SE PRETENDE PRATICAR ATO INCOMPATÍVEL COM OUTRO ANTERIORMENTE PRATICADO.”

V. EM REGRA, NÃO HÁ PRECLUSÃO LÓGICA DO DIREITO AO REAJUSTE, POIS, NÃO HÁ A POSSIBILIDADE DA PRÁTICA DE ATO INCOMPATÍVEL COM OUTRO ANTERIORMENTE PRATICADO, JÁ QUE PARA A SUA CONCESSÃO EXIGE-SE APENAS A MERA APLICAÇÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE ÍNDICE PREVISTO CONTRATUALMENTE.

VI. EXCEÇÃO EXISTE NA HIPÓTESE EM QUE AS PARTES, COM PREVISÃO EXPRESSA NO EDITAL E NO CONTRATO, ACORDEM A OBRIGAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO DO CONTRATADO PARA A CONCESSÃO DO REAJUSTE. E NESTE CASO ESPECÍFICO SERIA POSSÍVEL ENTENDERMOS PELA PRECLUSÃO LÓGICA, SE TRANSCORRIDO O PERÍODO PARA O REAJUSTE, O CONTRATADO NÃO REQUERER A SUA CONCESSÃO E CONCORDAR EM PRORROGAR A VIGÊNCIA CONTRATUAL POR MAIS UM PERÍODO, MANTIDAS AS DEMAIS CONDIÇÕES INICIALMENTE PACTUADAS

VII. VISANDO TUTELAR A ANÁLISE DA VANTAJOSIDADE PARA A PRORROGAÇÃO CONTRATUAL (ART. 57, INC. II, DA LEI N.º 8.666/93), CASO TENHA TRANSCORRIDO O PRAZO PARA O REAJUSTE SEM A SUA CONCESSÃO, E CHEGADO O MOMENTO DA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, QUANDO, ENTÃO, SERÁ O VALOR NÃO REAJUSTADO QUE SERÁ PARÂMETRO PARA A OBTENÇÃO DE PREÇOS E CONDIÇÕES MAIS VANTAJOSAS PARA A ADMINISTRAÇÃO, RECOMENDA-SE A NEGOCIAÇÃO, COM A CONTRATADA, PARA QUE ESTA ABDIQUE DO REAJUSTE, MANTENDO A VANTAJOSIDADE NECESSÁRIA PARA GARANTIR A PRORROGAÇÃO CONTRATUAL.

Íntegra em https://www.ordemjuridica.com.br/news/concessao-de-reajuste-de-oficio-pela-administracao-publica

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@FranklinBrasil, boa tarde!

vi sua postagem sobre a possibilidade de preclusão…
no caso de repactuação:

pergunto: tem alguma alternativa (“sei lá”, um parecer, acordão, artigo etc), se a empresa esqueceu de solicitar antes do Aditivo de prorrogação (imagino que não houve má fé) e alguns poucos dias depois enviou carta solicitando a repactuação?

ilustrando a situação:

vencimento do contrato: 20/fev/2016;
assinatura do aditivo: 1º/fev/2016 (vigência: 2016/2017);
CCT data de registro: 11/fev/2016;
data que consta na carta de solicitação da empresa: 24/fev/2016.

  • em fevereiro mesmo a empresa já pagou o aumento salarial.

Obrigado, mesmo!

se outras pessoas do grupo puder tbm contribuir agradeço!

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Uai, nesse caso, pelas datas, o aditivo foi assinado ANTES da possibilidade de pedir repactuação, já que a CCT só veio depois.

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Pois é, Franklin

Mas a data da solicitação está depois até do início da vigência do aditivo.

e tbm tem aquela história q a empresa solicita pra resguardar o direito e aí se coloca escrito no aditivo, mas nesse ponto tbm se passou batido.

e agora!?

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Eu não teria dúvida. Não tinha porque resguardar direito. Não havia como pedir repactuação antes do aditivo, pois não havia parâmetro.

Não é pra ser pegadinha.

A empresa não está pedindo repactuação de período anterior ao aditivo.

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Entendo, no caso de Parecer Técnico Jurídico, seguir o entendimento do TCU e alegar Preclusão Lógica nos Contratos de Prestação de Serviço continuada, no caso de mão-de-obra é repactuação e deve ser concedido a partir da solicitação da Contratada independente de quando ocorreu a prorrogação contratual, quanto aos insumos deve ser reajuste com base no índice estipulado no edital ou contrato e dessa forma não há que se falar em preclusão, tendo em vista que a data base é a do orçamento, respeitando a anualidade e nesse caso a data final para reajuste é a do requerimento da contratada, sendo os valores reajustados a partir da data da solicitação, mesmo se no período entre a solicitação e a concessão tiver sido prestado o serviço. Daí, calcula-se o reajuste sobre os valores da medição dos meses anteriores a concessão.

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Carlos,

também fico em dúvida quanto à correção, sob o aspecto formal, de a Administração promover a repactuação caso tenha sido pedida após a formalização do termo aditivo. Nessa mesma linha, a pertinência de a Administração “provocar” a empresa pra resguardar o direito à repactuação ao se celebrar termo aditivo de prorrogação da vigência/renovação do contrato DEMO, pensando nessa questão da preclusão.

A esse respeito, temos também o Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.

A discussão dessa preclusão se pauta muito na comprovação de vantajosidade pra Administração em se prorrogar o contrato, mas podemos pensar nas seguintes premissas (admitida prova/argumento em contrário, rs):

  • os contratos de prestação de serviços de mão de obra exclusiva do Órgão advêm de pregão eletrônico, com ampla divulgação e concorrência entre empresas, o que leva a provável redução dos preços contratados, dentro dos parâmetros de mercado;

  • o reajuste dos contratos de mão de obra pela CCT é uma alteração previsível, objetiva e consolidada no mercado;

  • as empresas seguem vinculadas ao disposto em CCT, sendo obrigadas a repassarem os benefícios ali dispostos aos seus empregados, independentemente do reconhecimento da Administração, sob pena de responsabilização judicial trabalhista (inclusive subsidiariamente pro Órgão)

  • a presunção de vantajosidade dos contratos DEMO, reajustáveis por CCT, dispensa a pesquisa de mercado, nos termos do Anexo IX da própria IN 5/2017, item 7.a , a partir das alterações trazidas pela de nº 49/2020;

  • o desequilíbrio econômico-financeiro decorrente do não reconhecimento do direito à repactuação, em última instância, pode levar a Administração a prejuízo maior em face à inviabilidade da manutenção do contrato. Tal avaliação se pauta em eventual necessidade de contratação emergencial, abertura de processos de apuração de responsabilidade, pagamento direto aos empregados, nos termos do Decreto 9507/2018, entre outros.

Por uma questão de planejamento orçamentário micro, envolvendo restos a pagar, o meu órgão adotou, como boa prática interna, provocar as empresas quanto à repactuação. Como é Poder Judiciário, o disposto na IN é boa prática, não vinculante; do mesmo modo, os pareceres da AGU.

O que o setor jurídico do seu órgão achou da situação?

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Bom dia pessoal.

O nosso contrato de manutenção de ar condicionado começou em fevereiro de 2018 e nunca foi reajustado, apesar do contrato prever o reajuste pelo IPCA. Agora, outubro de 2021, a empresa enviou o ofício solicitando o reajuste.

Gostaria de saber com vocês:
a) qual o período que a empresa tem o direito de reajuste: desde o início do contrato ou somente do ultimo ano (fev2020 - fev2021)?
a) qual o período do índice a ser considerado? o índice ano a ano?

Grato desde já pessoal.

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@DenilsonCaminha!

Não há preclusão lógica do direito ao reajuste. É necessário conceder a partir do dia imediatamente posterior à data em que completou um ano, contado da abertura da sessão pública a licitação (ou data limite para a apresentação de propostas).

Até mesmo por isto que a PGF orienta conceder o reajuste de ofício, independentemente do pedido da contratada. Não preclui. Concede logo, pois vai ter ter que conceder a qualquer tempo, quando ela pedir.

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No seu caso, como se trata de uma Repactuação, entendo que a empresa tem sim o direito, uma vez que o fato que gerou a necessidade da repactuação só surgiu posteriormente.

O recorte da postagem que você trouxe, trata-se de Reajuste, situação diferente. E, mesmo assim, eu entenderia que a empresa ainda tem o direito, caso nos ajustes (contrato, Termo de Referência, etc) não tenha previsão expressa de situação que configure a preclusão do direito.

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Minha colaboração ao tema:
Contrato com cláusula de reajuste anual.
A Administração deve avaliar a vantajosidade de na prorrogação, princípio da economicidade, entre outros.
Esta vantajosidade deverá ser observado já aplicando o reajuste por ser obrigação contratual.
Caso o contrato + reajuste torne-se antieconômico, ai a coisa vai para as tratativas com o contratado até que o ajuste seja adequado para garantir a prorrogação.
Por exemplo vejo que alguns contratos em especial locação, estão acima do preço de mercado, e com o reajuste anual, o sobrepreço fica muito melhor para o locador que passa a ganhar muito mais do que já vem ganhando.
Lembrando que no Brasil não existe direito absoluto, salvo raríssimas exceções.

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No caso de um contrato iniciado em 2019… Em 2022 há intenção da Adm em reajustar, de ofício. Seria possível ou teria ocorrido a preclusão lógica? Adendo: não há nada no contrato informando que o reajuste seria devido apenas se a contratada pedisse. Apenas há previsão.