Kates, não posso afirmar com convicção, é um tema bem polêmico, porém vou tentar ser sucinto aqui nas palavras para fomentar a reflexão e esperar novas manifestações.
As perguntas importantes, ao meu ver, neste caso são:
- O que a Administração está comprando, um objeto ou uma marca?
- A vencedora ofereceu a melhor MARCA ou o melhor PREÇO?
Dê uma olhada no Manual de Licitações do TCU (https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC81CA540A&inline=1)
A página 224 não trata especificamente deste caso, mas, vejo que pode fundamentar o aceite da alteração, desde que é claro, atenda as especificações do Termo de Referência:
O Trecho abaixo extraí do Manual:
"Na mesma linha caminha a doutrina de Marçal Justen Filho [JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 273]:
‘(…) as avaliações da Administração têm de ser rigorosamente objetivas. Não podem ser influenciadas por preferências subjetivas, fundadas em critérios opinativos. A Lei volta a reprovar escolhas fundadas na pura e simples preferência por marcas.
(…) Em suma, não há reprovação legal à utilização da marca como meio de identificação de um objeto escolhido por suas qualidades ou propriedades intrínsecas. A Administração deve avaliar o produto objetivamente. Poderá valer-se da marca como forma de identificação do objeto que escolheu, desde que tal escolha tenha sido baseada em características pertinentes ao objeto.
O que se reprova de modo absoluto é a contaminação da escolha do objeto pela influência publicitária que uma marca apresenta, especialmente agravada numa sociedade em que os processos de ‘marketing’ são extremamente eficientes. Em última análise, a Lei veda a
escolha imotivada. Quando o critério de decisão é simplesmente a marca, existe decisão arbitrária.’
No caso em tela, não se trata de condenar a correta descrição ou mesmo a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido. Questiona-se a impossibilidade de fornecimento de outra marca, pois subentende-se que marca similar com o mesmo padrão de qualidade não será aceita pela Administração, em descompasso com art. 15, §7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.’
Portanto, apesar de ser aceitável a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido, com a respectiva menção expressa a produtos compatíveis, não se admite a exigência de marca específica, conforme consta no termo de referência. A adição dos termos ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’ a descrição dos itens no Termo de Referência e o devido aceite de produto similar e/ou de qualidade superior na entrega, sanaria a impropriedade verificada. Acórdão 2401/2006 Plenário (Relatório do Ministro Relator)
Outro trecho, agora na página 481:
Nessa vertente, um primeiro aspecto reside em saber se teria havido, em concreto, atentado aos princípios regedores da licitação como a isonomia, a competitividade e a obtenção da proposta mais vantajosa. Em nosso entender, a isonomia e a competitividade não foram infringidas a ponto de causar grave prejuízo aos licitantes ou à administração estadual, tendo em vista que a omissão na verificação das especificações técnicas do equipamento se estendeu, de forma igualitária, na fase externa, a todas as licitantes. Daí, então, ante a incerteza de que os equipamentos ofertados pelas demais empresas estariam em conformidade com o edital ou seriam de qualidade superior ao adquirido, bem como não havendo indícios de existência de algum outro tipo de restrição às licitantes, não se confirma ato atentatório à isonomia e à competitividade.
Ficam esses trechos acima para reflexão, eu tenderia pela aceitação, pois como dito acima, não houve comprometimento da isonomia nem da competitividade, se a administração pode aceitar isto durante a vigência contratual, porque não no julgamento, acho descabido, afinal, se comprovada a vantajosidade, porque não?
Repito, é tema polêmico, talvez haja algum entendimento diverso que não conheço e seria ótimo ampliar a discussão a este respeito, para conseguirmos formar uma opinião.