Substituição de marca na fase de Habilitação

Bom dia.
Realizei um processo licitatório hoje que ainda está na fase de habilitação. Ao solicitar que a empresa encaminhasse descritivo do produto para analisar se o mesmo era compatível com o solicitado em edital, verificou-se que este não era compatível. Assim, a empresa entendeu o erro e solicitou a troca do produto ofertado na proposta. Gostaria de saber se eu poderia aceitar essa troca da marca na fase de habilitação.

Eu entendo que não, porque ao alterar a marca, há uma alteração substancial da proposta apresentada.

"A apresentação de proposta destoante das condições estipuladas no edital e/ou desprovida de viabilidade formal, enseja, necessariamente, a sua desclassificação. Quer dizer que, em contraponto, a aceitação de proposta que contenha tais vícios, representa flagrante e grave ilegalidade, com violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao ato convocatório.
(…)
Importante deixar consignado que o proponente não tem autonomia sobre a proposta uma vez que esta é apresentada; não está autorizado a modificar seus termos ou características do objeto a seu próprio nuto, pouco importando o motivo alegado. A proposta deve ser formulada com responsabilidade de maneira que a mesma possa ser cumprida em seus exatos termos.
" Jurisprudência Comentada - Aceitação de Marca diversa da apresentada na proposta

O artigo citado é sobre a troca de marca por ocasião da entrega, contudo entendo que os trechos mencionados esclarecem a temática da sua pergunta, em conjunto com os dispositivos do Decreto 10.024/2019, a seguir transcritos:

Decreto 10.024/2019
Do pregoeiro

Art. 17. Caberá ao pregoeiro, em especial:
(…)
III - verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital;
(…)
VI - sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica;
(…)
Parágrafo único. O pregoeiro poderá solicitar manifestação técnica da assessoria jurídica ou de outros setores do órgão ou da entidade, a fim de subsidiar sua decisão.

Do licitante

Art. 19. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica:
(…)
II - remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente via sistema, os documentos de habilitação e a proposta e, quando necessário, os documentos complementares;
III - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumir como firmes e verdadeiras suas propostas e seus lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, excluída a responsabilidade do provedor do sistema ou do órgão ou entidade promotora da licitação por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;

Apresentação da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante

Art. 26. Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública.
§ 1º A etapa de que trata o caput será encerrada com a abertura da sessão pública.
(…)
§ 4º O licitante declarará, em campo próprio do sistema, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de sua proposta com as exigências do edital.
§ 5º A falsidade da declaração de que trata o § 4º sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto.
§ 6º Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema, até a abertura da sessão pública.

Tem que ter um jeito de contornar isso, um dos princípios dos processos de compra é a obtenção da proposta mais vantajosa para a administração.
Se a sociedade fosse personificada e manifestasse suas vontades claramente com certeza toparia trocar o produto ao invés de aceitar a proposta do segundo colocado, com certeza mais caro e talvez pior, ou até o mesmo produto recusado.

PS.: lembrando aqui de casos em que o produto ofertado não estava mais disponível, dai foi substituído já depois do processo licitatório concluído por equivalente ou melhor. Se pode depois da licitação concluída, pq não pode durante a licitação? Vou tentar procurar aqui

Muito obrigada, bem esclarecedor!

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Kates, não posso afirmar com convicção, é um tema bem polêmico, porém vou tentar ser sucinto aqui nas palavras para fomentar a reflexão e esperar novas manifestações.

As perguntas importantes, ao meu ver, neste caso são:

  1. O que a Administração está comprando, um objeto ou uma marca?
  2. A vencedora ofereceu a melhor MARCA ou o melhor PREÇO?

Dê uma olhada no Manual de Licitações do TCU (https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC81CA540A&inline=1)

A página 224 não trata especificamente deste caso, mas, vejo que pode fundamentar o aceite da alteração, desde que é claro, atenda as especificações do Termo de Referência:

O Trecho abaixo extraí do Manual:

"Na mesma linha caminha a doutrina de Marçal Justen Filho [JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 273]:

‘(…) as avaliações da Administração têm de ser rigorosamente objetivas. Não podem ser influenciadas por preferências subjetivas, fundadas em critérios opinativos. A Lei volta a reprovar escolhas fundadas na pura e simples preferência por marcas.

(…) Em suma, não há reprovação legal à utilização da marca como meio de identificação de um objeto escolhido por suas qualidades ou propriedades intrínsecas. A Administração deve avaliar o produto objetivamente. Poderá valer-se da marca como forma de identificação do objeto que escolheu, desde que tal escolha tenha sido baseada em características pertinentes ao objeto.

O que se reprova de modo absoluto é a contaminação da escolha do objeto pela influência publicitária que uma marca apresenta, especialmente agravada numa sociedade em que os processos de ‘marketing’ são extremamente eficientes. Em última análise, a Lei veda a
escolha imotivada. Quando o critério de decisão é simplesmente a marca, existe decisão arbitrária.’

No caso em tela, não se trata de condenar a correta descrição ou mesmo a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido. Questiona-se a impossibilidade de fornecimento de outra marca, pois subentende-se que marca similar com o mesmo padrão de qualidade não será aceita pela Administração, em descompasso com art. 15, §7º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.’

Portanto, apesar de ser aceitável a indicação da marca como referência de qualidade do material a ser adquirido, com a respectiva menção expressa a produtos compatíveis, não se admite a exigência de marca específica, conforme consta no termo de referência. A adição dos termos ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’ a descrição dos itens no Termo de Referência e o devido aceite de produto similar e/ou de qualidade superior na entrega, sanaria a impropriedade verificada. Acórdão 2401/2006 Plenário (Relatório do Ministro Relator)

Outro trecho, agora na página 481:

Nessa vertente, um primeiro aspecto reside em saber se teria havido, em concreto, atentado aos princípios regedores da licitação como a isonomia, a competitividade e a obtenção da proposta mais vantajosa. Em nosso entender, a isonomia e a competitividade não foram infringidas a ponto de causar grave prejuízo aos licitantes ou à administração estadual, tendo em vista que a omissão na verificação das especificações técnicas do equipamento se estendeu, de forma igualitária, na fase externa, a todas as licitantes. Daí, então, ante a incerteza de que os equipamentos ofertados pelas demais empresas estariam em conformidade com o edital ou seriam de qualidade superior ao adquirido, bem como não havendo indícios de existência de algum outro tipo de restrição às licitantes, não se confirma ato atentatório à isonomia e à competitividade.

Ficam esses trechos acima para reflexão, eu tenderia pela aceitação, pois como dito acima, não houve comprometimento da isonomia nem da competitividade, se a administração pode aceitar isto durante a vigência contratual, porque não no julgamento, acho descabido, afinal, se comprovada a vantajosidade, porque não?

Repito, é tema polêmico, talvez haja algum entendimento diverso que não conheço e seria ótimo ampliar a discussão a este respeito, para conseguirmos formar uma opinião.

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Eu iria por essa linha também, @rodrigo.araujo !

Os referenciais citados como fundamentação para discordar da substituição de marca não parecem se aplicar ao caso em comento, já que ali aponta que seria irregular O PREGOEIRO alterar a substância da proposta ou a empresa descumprir o edital. Não me parece ser o caso aqui.

Eu, como pregoeiro, sempre que pude, já deixei expresso no edital que QUALQUER marca e modelo ofertado e que atenda ao edital, serão aceitos. Isto porque eu penso que se o edital não exigiu marca, recusar qualquer marca que atenda ao edital é ferir a lei. Somos vinculados ao edital e não à marca constante da proposta.

E muitos acham que aceitar a troca de marca fere a isonomia, porque supõem que a disputa foi feita levando em conta as marcas e modelos dos concorrentes. Ocorre que, pelo menos no Comprasnet, tal informação de marca e modelo é e SEMPRE FOI sigilosa, até o término da etapa de lances. Ou seja, a marca e o modelo dos concorrentes NUNCA foi do conhecimento das licitantes antes do término da etapa de lances, quando já não há mais disputa. A disputa não foi feita com base nessa informação e, portanto, a sua alteração em nada “contamina” a disputa.

Fiz até um exemplo absurdo usando um Fusca, em um texto meu outro dia, rs!

A "inabilitação forçada"​ e o envio prévio de documentos de habilitação no pregão (Parte I)

Ao se trocar a marca, se troca o produto em si, que é o objeto da proposta.

Vamos para contratações de TI. Ia fornecer um DELL, mas viu que faltou um requisito do edital. Pede para trocar a marca e o modelo. Apresenta um POSITIVO que preenche todos os requisitos. Não é a mesma proposta que participou dos lances, mesmo que este último tenha a descrição do edital. E estamos falando de troca de marca e, consequentemente, de modelo.
Já fui pregoeira e não aceitaria a substituição.

Karina, o licitante pediu para trocar pelo POSITIVO, que atende a especificação exigida em Edital, mas você não aceitou, tudo bem.

Você passa para o próximo colocado, que obviamente está com um valor mais alto. Eis que esse próximo licitante está ofertando um POSITIVO.

Então você vai aceitar a mesma proposta só que por um valor mais alto?

Hélio Pereira
UFPB

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Hélio, a reflexão que você trouxe é, sem dúvida, muito pertinente.

Quando a Administração faz a licitação ela estabelece o valor máximo aceitável. Qualquer percentual abaixo daquele valor será “mais vantajoso” financeiramente. O que se pode perder é um pouco de “vantagem” financeira, mas que estará sempre dentro do limite que a própria administração aceitou.

A Administração diz: eu quero um produto com as características X e pago até Y por ele.
O critério de seleção é o menor preço não para aquela marca/modelo, mas para um objeto que atenda ao edital.

De fato, faz muito sentido permitir substituir o modelo e marca, em busca de manter o menor preço.

Talvez o problema esteja no pregão eletrônico permitir ajustes na proposta que não aconteceriam na apresentação de um envelope, com uma proposta impressa, em um pregão presencial.

Então chegamos no ponto de analisar o princípio da vinculação ao edital, para harmonizá-lo com o da proposta mais vantajosa, quando o objeto ofertado não atender às especificações na hora da aceitação da proposta. É neste ponto que, muitas vezes, a interpretação será pela recusa da troca.

Esquecendo um pouco eventual polêmica, uma forma de solucionar seria disciplinar no edital.

Estabelecer que “para a obtenção da proposta mais vantajosa e em respeito ao princípio do formalismo moderado, antes da desclassificação da proposta contendo divergência nas especificações, será concedido prazo de _ horas, para apresentação de proposta retificada, contendo objeto que atenda aos requisitos técnicos, mantido o preço ofertado. Não sendo apresentada nova proposta ou permanecendo a divergência, a proposta será recusada.”

Concordo que o melhor é poder fazer o ajuste e, para que não restem dúvidas, que isto poderia constar no edital (com o risco de alguém impugnar, por não ser algo comum de se ver).

Se o pregoeiro aceitar a troca sem a regra constar de forma expressa, o pior que pode acontecer é um recurso e atrasar a homologação.

O melhor mesmo seria um esclarecimento no texto do Decreto, em uma orientação da AGU ou em algum Acórdão do TCU. Assim fica resolvida a questão.

Então, se eu fosse a pregoeira, levaria o tema para o alinhamento dentro do Órgão, para evitar uma decisão individualizada, principalmente por ser algo que poderá se repetir muitas vezes.

Gostei de termos tratado desse tema.

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