Registro de Preços na NLLC - Lei nº 14.133/21

NELCA
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Bom dia;

Considerando que na Lei nº 8.666/93 a regra é a licitação para Registro de Preços (deverão – Inc. II do Art. 15);

Considerando que na Lei nº 14.133/21 a regra é o planejamento da expectativa de consumo anual (dever), sendo o Registro de Preços uma faculdade.

Considerando que a Lei nº 14.133/21 incorporou em seu texto diversos entendimentos constantes em jurisprudência;

Considerando que essa jurisprudência em síntese pugna pelo correto dimensionamento dos quantitativos a serem adquiridos/contratados nas licitações SRP.

Pergunto: na visão dos colegas qual interpretação desses dispositivos da Lei n° 14.133/21:

Art. 82 - § 3º É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes situações:

I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores;

II - no caso de alimento perecível;

III - no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

Art. 83. A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

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Caro colega @Thiego ,

Coincidentemente, na data de hoje, estou tendo meu primeiro contato com a legislação de Registro de Preços pela Lei n° 14.133 (NLLC) e esses dois dispositivos me chamaram bastante atenção, tentarei deixar minha contribuição.

Em relação ao:

Para melhor interpretação do dispositivo acho importante trazer o § 4° do art. 82 da NLLC que diz: “Nas situações referidas no § 3º deste artigo, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata.”

Ao realizar a análise em conjunto dos dispositivos, tenho a impressão de que a intenção do legislador foi a de “facilitar” o procedimento para os órgãos em algumas situações específicas, vejamos:

No caso do inciso I ele traz duas situações: (a) primeira licitação e (b) falta de registro de demandas. Ora, nas duas situações seria difícil ou até mesmo impossível para o órgão determinar as quantidades mínimas para a contratação, por se tratar da primeira licitação para o objeto ou no caso do órgão não possui registro das demandas. Entretanto, como em quase todo ato discricionário há limitações, o supracitado § 4° é o responsável por isso, pois a quantidade máxima de itens ficará vinculada ao valor máximo da despesa declarado pelo órgão.

Ex: Preciso comprar lâmpadas, mas não possuo histórico de utilização dos itens, para evitar subdimensionamento não defino a quantidade mínima a ser contrata, mas limito o máximo de itens a serem adquiridos em função do meu valor máximo de despesa que é de R$10.000.

Já no inciso II, quando tratamos de bens perecíveis a própria natureza do produto é um grande dificultador, um dimensionamento errado de quantidade mínima ou até mesmo uma variação negativa de necessidade pode significar a perda por completo dos bens. Novamente o § 4° serve como limitador evitando despesas ilimitadas.

Quando analiso o inciso III a imprecisão que me vêm a mente é da dificuldade de se precisar, para um serviço, a quantidade de material que efetivamente será utilizado, dessa forma um subdimensionamento dos materiais acarretaria na não realização do serviço. Outra vez fica a cargo do § 4° limitar a quantidade máxima a ser contratada.

Iremos agora para a interpretação do art. 83 da NLLC:

Em análise da parte grifada “… mas não obrigará a Administração a contratar…”, penso que faz menção há uma prerrogativa dada à Administração Pública, de forma sucinta o Regime Jurídico Administrativo refere-se ao conjunto de normas que que definem prerrogativas e sujeições a Administração Pública na relação jurídico-administrativa. Com base nas prerrogativas a Administração pode se valer de “clausulas exorbitantes”, como exemplo a faculdade da Administração em contratar o que for objeto da ata, para garantir o alcance do interesse público.

Por fim, acredito que ambos dispositivos devem ser utilizados com cautela. Espero que tenha contribuído de alguma maneira e me coloco a disposição para esclarecimentos.

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Muito obrigado @Yuri_Paiva

Meu objetivo é o diálogo nesse ponto, visto que o mercado fornecedor já está formando sua interpretação.

Art. 82 - § 3º É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes situações:
(…)

Nesse parágrafo podemos inferir que a regra é informar no SRP o total a ser adquirido. Percebe que total a ser adquirido é diferente do total estimado. O mercado vem formando convicção que registrou tem que adquirir o registrado na vigência da ATA.

Como segundo ponto, temos que a exceção e essa necessidade de informar o total a ser adquirido seriam as condições de demanda desconhecida (inédita), perecíveis e serviços associado a bens.

Então se temos que informar o total a ser adquirido temos que adquirir?

Nessa toada entra o Art. 83 que leciona: A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

Aqui temos a desobrigação total de contratar (adquirir), ou a desobrigação de contratar quando o diagnóstico futuro, devidamente motivado, é a necessidade de uma licitação específica para aquisição pretendida?

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Escelente ponto, @Thiego!

Mas, sendo bem direto, eu não entendo que a expressão " total a ser adquirido" constante do Art. 82, §3º, signifique o afastamento da regra do Art. 83. Ou seja, não entendo que de alguma forma a Administração passe a ser obrigada a contratar qualquer quantitativo ao registrar o preço só da unidade de medida, sem indicar o quantitativo a ser adquirido.

A interpretação de toda norma administrativa deve ser feita com base no princípio legal da finalidade, e eu não vejo sentido em interpretar que o Art. 82, §3º tenha a finalidade de afastar a regra do Art. 83, que é uma das características intrínsecas do SRP. A finalidade da norma não me parece ser esta, já que sequer atende ao interesse da Administração e sim do licitante.

Outro ponto que pode resultar em dúvidas é sobre a “quantidade mínima a ser cotada”, indicada no inciso II do Art. 82. Ali a lei está mencionando a possibilidade do licitante cotar ou ofertar quantidade inferior ao máximo licitado. Não tem nenhuma relação com o quantitativo mínimo a ser CONTRATADO pela Administração.

E mesmo se a Administração fixar na Ata um “lote econômico de compra” ou quantitativo mínimo a ser CONTRATADO, não obriga a contratar nada. A questão é que, neste caso, se a Administração decidir contratar ela se obriga a contratar no mínimo o quantitativo mínimo indicado na Ata. Eu defendo isto, para evitar contratação de quantitativos que sequer pagam o custo logístico. Não é justo nem responsável fazer isto com o fornecedor. Gera um ambiente ruim para todos, pois os demais licitantes vão precificar isto nas próximas licitações, prejudicando a TODOS os órgãos.

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Grande @ronaldocorrea, concordo contigo, também não entendo que a expressão " total a ser adquirido" constante do Art. 82, §3º, signifique o afastamento da regra do Art. 83. Pois a duas regras devem coexistir. Portanto esse é o ponto nevrálgico: para coexistir qual a interpretação que deve ser dada a cada dispositivo.

Lembrando as considerações iniciais, o Art. 82, §3º é inédito o Art. 83 não. Muito se sabe do Art. 83 pouco ou quase nada sabemos do Art. 82, §3º.

Temos que a administração nunca é obrigada a contratar, esse direito não assiste ao licitante (regra geral), contudo o não contratar necessita ser justificado. Então o Art. 83 seria a materialização dessa desobrigação, sem a necessidade do desfazimento da licitação e a indicação dos fatos supervenientes que levaram ao desfazimento?

Na mesma toada teríamos o princípio da finalidade, qual a finalidade do SRP? Só registrar preço? Ou zelar pelo que consta no no caput do Art. 40 no que tange as futuras contratações?

O questionamento acima vai ao encontro da “quantidade mínima a ser cotada”, regra que não é nova e quando surgiu gerou e até hoje gera confusão. Mas a hermenêutica ali é cotação, a do Art. 82, §3º é aquisição, o primeiro é um, digamos assim, direito do fornecedor, o segundo seria um direto do fornecedor, ou um dever da administração? Ou nenhum dos dois?

Enfim, deixo o tema para debate.

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Boa tarde, pessoal!

A Advocacia Geral da União já disponibilizou o modelo de termo de referência, ata e edital para aquisição por meio de registro de preços de acordo com a lei nº 14.133/21?

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@Thiego,

A “quantidade mínima a ser cotada” à qual se refere o Art. 82, II da NLL tem exatamente o mesmo significado da “cotação de quantidade inferior à demandada na licitação” à qual se refere o Art. 23, §7º da Lei nº 8.666, de 1993. Não significa direito do fornecedor e sim imposição feita pela Administração, de que ele não oferte menos do que aquele quantitativo na hora que for apresentar proposta (ou cotar). Pode ofertar ou cotar menos do que o total licitado, mas não menor do que a quantidade mínima indicada no edital. Poucos editais resolvem bem isto, e quase nenhum licitante cota menos do que o total licitado, mas no Comprasnet sempre foi possível cotar menos do que o total, e eu mesmo já tive pelo menos um caso assim.

Tanto que no mesmo Art. 82 da NLLC, no inciso VII tem a previsão de que é vedado ao mesmo órgão participar de mais de uma ata, “salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital”. Ou seja, se o edital permitiu cotar menos do que o total licitado, o órgão pode firmar outra ata com outra empresa para o mesmo objeto, com o quantitativo complementar, para fechar o total licitado.

Não confunda com quantidade mínima a ser CONTRATADA pela Administração. Isso não existe na norma geral de licitação. Nem na antiga nem na nova.

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@ronaldocorrea, bom dia.

Então, acredito que eu não esteja me fazendo entender.

Vou tratar a maior parte do Art. 82, para colocar a controvérsia.

Como exemplo vou seguir com uma quantidade total de 100 unidades.

Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:

I - as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida;

(essa regra para APF não é nova, aqui a quantidade máxima é igual a quantidade total licitada para o item, que poderá (faculdade) ser adquirida, então 100 unidades).

II - a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida;

(essa regra para APF também não é nova, aqui a quantidade mínima a ser cotada é igual ao quantitativo mínimo que cada fornecedor poderá ofertar. Assim se o total é 100 unidades, mas por algum motivo a APF decidiu que o mínimo a ser cotado é 50 unidades, a licitação pode ter 2 fornecedores de 50 unidades cada (com preços iguais ou diferentes) ou 1 fornecedor de 100 unidades.

III - a possibilidade de prever preços diferentes:

a) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes;

b) em razão da forma e do local de acondicionamento;

c) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote;

d) por outros motivos justificados no processo;

Detalhamento do Inciso II, regra nova, sem controvérsias.

IV - a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;

Detalhamento do Inciso II, regra que já existia, sem controvérsias.

(…)

VIII - a vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital;

Detalhamento do Inciso II complementar ao IV, regra nova, sem controvérsias, que equaciona a questão da existência de múltiplas atas no mesmo órgão/entidade para o mesmo objeto, sendo que se não conseguiu atingir o objetivo quanto ao quantitativo na licitação pode participar de outra ata.

(…)

A partir daqui que nasce a minha dúvida e que, na minha visão, se estabelece alguma controvérsia (vide Inc. II do Art. 40). Temos até então regras para o Edital da Licitação SRP.

§ 3º É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes situações:

I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores;

II - no caso de alimento perecível;

III - no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

§ 4º Nas situações referidas no § 3º deste artigo, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata.

Perceba que quando temos a expressão, a ser cotada, no Inc. II, temos uma condição: ou o fornecedor cota essa quantidade mínima ou ele terá sua proposta recusada, então o fornecedor só pode cotar algo entre o mínimo e o máximo ou está fora.

Agora, quando o §3º informa que é permitido o Registro de Preços, sem a indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes hipóteses (…), qual a leitura?

Quem adquire é a Administração, quem cota é o fornecedor, não existe confusão nisso. O que existe, ao meu ver, é uma obrigação para administração que tem que ser compatibilizada com o Art. 83.*

(…)

Art. 83. A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

Como eu coloquei anteriormente, na minha visão, para que o §3º e o Art. 83 sejam compatíveis, a administração só não fica obrigada a contratar, quando motivar sua faculdade de realizar nova licitação específica para o item com preço registrado.*

Mas desde já reforço, isso são dúvidas e não certezas, por isso o debate.

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Muito obrigado pelo zelo em detalhar cada ponto em discussão, caro @Thiego!

Isso tanto ajuda a qualificar a discussão, como gera um rico histórico para futuras consultas.

Mas, voltando ao ponto sem no entanto repisar tudo de novo: quando a lei inova e permite registrar preços " sem indicação do total a ser adquirido", ela está criando para a Administração um novo direito e não uma obrigação. Veja que a previsão faz menção sim à aquisição, mas em sentido negativo: SEM indicar quanto vai adquirir.

Eu não vejo como tal dispositivo poderia ser entendido como uma espécie de dever para a Administração, se na verdade é uma nova prerrogativa, que permite excepcionalmente afastar a regra do art. 82, I, que fixa o dever de indicar no edital " quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida".

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Bom dia;

@RONALDO

Concordo contigo:

Mas perceba que o próprio §3º delimita as condições de registro de preços sem indicação do total a ser adquirido. Entendo o sentido negativo: SEM indicar quanto vai adquirir. Mas sem indicar o quanto vai adquirir só podemos registrar preços quando:

I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores;
II - no caso de alimento perecível;
III - no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

Então o contrário sensu é que não estando diante das condições acima, devemos indicar o total a ser adquirido?

É uma redação infeliz, total a ser adquirido, não comporta a mesma interpretação de quantidade máxima que poderá ser adquirida. Situação que deixa o dispositivo em descompasso com o inciso I do Art. 82 e com o Art. 83.

E como comentei nos considerados, já esta reverberando entre os fornecedores.

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