Recurso em face de Habilitação empresa emprega pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social em número INFERIOR ao percentual previsto no art. 93 da Lei nº 8.213 de 1991

NELCA
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A recorrente alegou que a empresa requerida, habilitada em um pregão regida pela Lei 14.133/2023, emprega pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social em número INFERIOR ao percentual previsto no art. 93 da Lei nº 8.213 de 1991.

Apesar da empresa requerida ter assinado declaração atestando que cumpre o requisito acima, verifiquei em consulta a certidão SECRETARIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO do MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO, que a requerida, de fato, possui número de empregados INFERIOR ao percentual previsto no art 93 da Lei 8.213/91.

Ocorre que a requerida, através da contrarrazão, informou que manejou ação judicial em face da União1, na qual teve por objetivo obter ordem judicial que determine que a União se abstenha de negativar a referida certidão em decorrência do não cumprimento da cota de PCD, onde foi proferida a sentença:
“Destarte, pode-se concluir que o não preenchimento da cota mínima de deficientes e reabilitados se dá pela ausência de interessados e não por ausência de esforços pela Requerente em lotar tais vagas. Ademais, há que se observar o empenho da autora em tentar se adequar à legislação, inclusive ante a peculiaridade da atividade desenvolvida, qual seja, vigilância armada, na qual é muito mais difícil promover a inclusão de PNE e, ainda assim, logrou êxito em contratar 3, sendo impossível contratar o número exigido em lei, dada a natureza da atividade fim.”

Tal entendimento se manteve perante o TRT 18, face o desprovimento do
recurso interposto pela União, que gerou a seguinte jurisprudência sobre o assunto:
AUTO DE INFRAÇÃO. ANULAÇÃO. COTA MÍNIMA PARA CONTRATAÇÃO DE
TRABALHADORES PORTADORES DE DEFICIÊNCIA OU REABILITADOS.
EXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À IMPOSSIBILIDADE DE
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO LEGAL. Conquanto seja ônus da empregadora
cumprir a exigência prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, ela não pode ser
responsabilizada pelo insucesso, quando comprovado que desenvolveu
esforços para preencher a cota mínima, Recurso da União conhecido e
desprovido.

A requerida também expôs alguns entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto.

Isso tende a gerar problemas para empresas que participam de certames públicos, dada a dificuldade que muitas companhias encontram na busca, atração, contratação e retenção de PcDs, especialmente quando há exigência de alto nível de qualificação dos profissionais. Nessa linha, além de ser tema fiscalizado no âmbito da legislação trabalhista, a questão também ficará em evidência nas licitações e pode se tornar crítico, sobretudo para empresas cuja parcela relevante de faturamento advém de contratos celebrados com entes públicos.

Por fim, estou em dúvidas sobre como proceder na avaliação desse caso por envolver uma análise multidisciplinar, com vistas a evitar o risco de inabilitação desnecessária mesmo com um requisito exigido na Lei.

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Boa tarde,

Estou com a mesma situação, mas a licitante não tem sentença…
Gostaria muito da opinião dos caríssimos participantes do NELCA.

A recursante alega que a vencedora prestou declaração falsa (uma das declarações do Compras.Gov é de que cumpre as cotas de reabilitados e PCD)

A recorrida alega que não deve ser inabilitada (não fala em declaração falsa) porquanto a situação de empregados em número inferior é situação transitória, variável de um mês para outro em virtude da dinâmica do mercado, que as posições são difíceis de preencher e que seria irrazoável por que a situação não foi sua culpa.

Entendo que na nova lei prevalece o fim à forma, e tudo que pode ser sanável deve sê-lo.

Que pensam?

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Olá Christian,

Sou fornecedora e a empresa em que trabalho, tem como política interna, o atendimento ao art. 429 da CLT, ocorre que não há candidatos suficientes para preenchimento das vagas de emprego, portanto, não temos responsabilidade por aquilo que não controlamos.

Assiste razão o seu licitante quando diz: “situação transitória, variável de um mês para outro em virtude da dinâmica do mercado, que as posições são difíceis de preencher e que seria irrazoável por que a situação não foi sua culpa.”

Temos receio de sermos inabilitados por não atender exigência contida na NLLC.

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Bom dia, estou com uma situação semelhante em que uma empresa recorrente informou que a empresa vencedora não cumpre o requisito de reserva de cargos, por isso preciso saber como e onde consultar a situação da empresa. Fui no site que voce mencionou SECRETARIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO do MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO, e não encontrei o link para emissão dessa certidão. Você poderia compartilhar essa informação?

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Boa tarde, Paloma. O link é esse aqui: https://certidoes.sit.trabalho.gov.br/pcdreab

Também passei por uma situação semelhante mês passado e tive duas certidões para analisar. Uma apresentada pela recorrente, que demonstra que a vencedora não tinha o quantitativo mínimo no dia da sessão pública. A outra apresentada pela vencedora, com a confirmação da reserva de vagas no dia das contrarrazões. Possivelmente ela conseguiu regularizar a situação.

Interessante é que eu não consegui validar a certidão da recorrente, só a da licitante vencedora. De qualquer forma, as razões apresentadas foram rejeitadas, mais pelo fato de a reserva de vagas ser preenchida pela autodeclaração do fornecedor e também por tal situação poder ser verificada posteriormente, na fase da contratação ou pelo fiscal do contrato. Não seria, pois, uma condição habilitatória.

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Boa tarde Tiago, entendo que permitir que empresas com número inferior participem normalmente e vençam certames é ferir frontalmente ao princípio da isonomia, pois embora seja uma situação de difícil completamento, existem empresas que atendem tal condição e que muitas vezes fazem um esforço enorme para isso.
A intenção do legislador é promover a inclusão através de determinadas políticas, e essa é uma delas.
Obviamente que existem exceções a esta regra, como empresas de vigilância etc, no entanto, se tratarmos toda política de difícil implantação e gerência pela empresa como dispensáveis, em um dado momento perder-se-á a finalidade de tal exigência no sistema, no edital e na própria lei.
O entendimento da Justiça Federal do Maranhão no PE 90008/2024, bem como da Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Maranhão é este, de desclassificar as empresas, inclusive a PGJ abriu processo administrativo sancionador para apuração no PE 37/2023.

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Compartilho uma recente decisão do Poder Judiciário sobre o caso:

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10A REGIAO
7ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA – DF

DECISÃO - TUTELA DE URGÊNCIA – REVOGAÇÃO
(…)
Como ressaltado pela própria acionante na exordial, a exigência do cumprimento da cota relativa à contratação de pessoas com deficiência, para participação em certames licitatórios, decorre de preceito legal, não se vislumbrando, ao menos em sede de cognição sumária, a probabilidade do direito alegado. Inclusive, foi ajuizada ação civil pública pelo Ministério Público do Trabalho em razão do descumprimento da cota legal, ainda sem sentença proferida.

Embora a acionada descreva a tomada de providências para a contratação de pessoas com deficiência, exsurge a necessidade da respectiva incursão meritória para o deslinde da controvérsia.

A manutenção da tutela tal como concedida vai de encontro a princípios presentes em nosso ordenamento jurídico, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o princípio da vinculação ao edital. Esclareço. Todos os concorrentes no processo licitatório devem estar submetidos aos mesmos parâmetros quanto à contratação de pessoas com deficiência.

Todos os concorrentes no processo licitatório devem ofertar o mesmo tipo de serviço requisitado pela Administração Pública e definido no edital convocatório. Nessa linha de raciocínio, se imperasse a impossibilidade de contratação, ao final, não haveria licitantes classificados. Se houvesse impedimento ao acesso de pessoas com deficiência, por qualquer motivo, tal circunstância também atingiria todos os licitantes.

Assim, a conclusão lógica é que a concessão de tutela somente à requerente acabaria por colocá-la em patamar diferenciado em relação aos demais concorrentes, beneficiando-a, em face dos demais concorrentes que buscaram atender aos requisitos legais.

Trata-se, claramente, salvo melhor juízo, de violação aos princípios supra mencionados, já que o requerente não se distingue dos demais por nenhuma característica específica que faça com que o Poder Judiciário lhe conceda um patamar diferenciado em relação aos demais concorrentes, que buscam prestigiar o cumprimento da norma legal.

A previsão legal de contratação de pessoas com deficiência não comporta qualquer exceção na própria lei, isto é, a lei é direcionada a todas as empresas, independentemente de suas atividades e as de seus trabalhadores. Não havendo exceção aberta pelo legislador, não há que se falar em probabilidade do direito, a justificar a tutela concedida logo ao início da ação, sem análise acurada da questão posta à lide e suas nuances.

Assim, vislumbrando ferimento ao princípio da isonomia, ao princípio da legalidade - afronta aos dispositivos da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº14.133/21) e ainda por afronta ao edital, revogo a tutela de urgência concedida por, ressalvada a intermédio da decisão proferida em id. ef1ba7b e seus efeitos possibilidade de nova apreciação e concessão da medida excepcional em sentença, independente do trânsito em julgado.

Fonte: Consulta Processual - TRT-10 (trt10.jus.br)

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No mesmo sentido, outra decisão foi tomada:

Justiça do Trabalho nega pedido da Basis Tecnologia da Informação para exclusão de profissionais da Cota de Pessoas com Deficiência

Empresa declarou que corre risco de ser inabilitada de procedimentos licitatórios

A juíza titular da 7ª Vara do Trabalho de Brasília (DF), Monica Ramos Emery, negou a tutela de urgência pleiteada na Ação Declaratória Combinada com Obrigação de Fazer ajuizada pela Basis Tecnologia da Informação S/A contra a União e o Ministério Público do Trabalho no Distrito Federal.

A empresa solicitava a autorização da utilização da base da Cota Legal de Pessoas com Deficiência apenas para os trabalhadores das suas áreas internas, pretendendo manter de fora do cálculo o setor de Tecnologia da Informação sob o argumento de “escassez de mão de obra para o segmento”.

Os representantes da Basis sustentaram, ainda, que a empresa participa de vários procedimentos licitatórios, correndo o risco de ser inabilitada nesses certames por não cumprir com a Cota Legal, já que não é possível emitir a Certidão de Regularidade na Contratação de Pessoas com Deficiência e Reabilitados da Previdência Social, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Para a juíza Monica Emery, nada mais equivocado: “Como ressaltado pela própria acionante na exordial, a exigência do cumprimento da cota relativa à contratação de pessoas com deficiência, para participação em certames licitatórios, decorre de preceito legal, não se vislumbrando, ao menos em sede de cognição sumária, a probabilidade do direito alegado.”

“Exsurge a necessidade da respectiva incursão meritória para o deslinde da controvérsia”, finaliza a magistrada, indeferindo o pedido da empresa.

Processo ATOrd nº 0000309-59.2024.5.10.0007

Fonte: https://www.prt10.mpt.mp.br/informe-se/noticias-do-mpt-df-to/2158-justica-do-trabalho-nega-pedido-da-basis-tecnologia-da-informacao-para-exclusao-de-profissionais-da-cota-de-pessoas-com-deficiencia

Processo Judicial: Página inicial - Consulta Processual - TRT-10 (trt10.jus.br)

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Em respeito a todos os comentários dos colegas, apenas comento que o uso da literalidade das disposições legais nunca será questionada pelos orgãos de controle ou pelo judiciário, assim, se a licitante NÃO comprovou atender as disposições da Lei 8.213/91 deverá ser desclassificada. Caso a licitante se sinta prejudicada poderá requerer ao poder judiciário que, em última instância, irá reformar a decisão da Administração, contudo, reitero: o uso da literalidade na interpretação da lei protege o servidor e o órgão, sempre.

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Saindo um pouco do tema e tecendo um comentário totalmente baseado na minha opinião pessoal: acho deveras irônico o fato de o sistema sempre jogar na iniciativa privada as políticas públicas de ações afirmativas sem se preocupar com as consequências disso.

No caso específico dessa Tutela de Urgência pleiteada, tendo em vista a especificidade do trabalho que a empresa presta, eu entendo que os argumentos dela são razoáveis. Parece que o Estado diz “se vire”, mesmo quando é ele que cria políticas que são impraticáveis.

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Considerando tratar-se de requesito objetivo equiparado as Certidões Trabalhista e FGTS, bem como as de Débito Federal, Estadual ou Municipal, entendo que a decisão da procuradoria de São Paulo é mais prudente.
Não compete ao Pregoeiro ou Comiss. Licitação “mesmo em diligência” julgar as razões pelas quais a empresa X ou Y não consegue cumprir a lei. Se alguma das certidões acima der POSITIVA sem efeito negativa, ou não for apresentada, chama o próximo classificado pra avalliar habilitação. O problema é se todos forem inabilitados por este motivo! Qual a saída ?

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Oi, pessoal, bom dia!

Como vocês estão tratando essa situação?
Para complicar mais um pouquinho: https://www.gov.br/gestao/pt-br/acesso-a-informacao/licitacoes-e-contratos/licitacoes-e-contratacoes-diretas/central-de-compras-seges/2023/pregoes/arquivos/pregao-eletronico-srp-no-07-2023/parecer_n-_00571_2024_cgsem.pdf

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Olá, @RianaMedella !

Eu discordo um pouco desse parecer, pois as decisões judiciais sobre o tema vão no sentido oposto, mas é isso que temos que fazer: provocar a AGU e seguir as suas orientações para o caso concreto.

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Olá! Eu também discordo do posicionamento e acho que ele compromete bastante a segurança jurídica do procedimento.
O critério objetivo é a certidão emitida pelo órgão competente. Por que caberia a cada pregoeiro, em cada certame, desconsiderar a certidão e ele mesmo analisar os motivos pelos quais a lei não foi cumprida?
E se essa interpretação for estendida para as outras certidões?

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@RianaMedella , concordo contigo!

Tratamos desse assunto também em PCD e Aprendiz, Lei 14.133/21 - #8 de Iago.

O debate é interessante e necessário.

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O problema, neste caso, é que pouquíssimas empresas conseguem cumprir essa política pública. A lei é tosca neste sentido. Não nos cabe questionar a sua aplicação, mas criticar ainda pode (rsrs)… Eu conheço bem de perto a realidade das empresas que tentam cumprir essas cotas. É quase como se o Estado dissesse que se não existe deficientes ou espaço suficiente para alocar aprendizes, sua empresa que se lasque (e PCD no mercado de trabalho é dificílimo de achar).

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Pois é! Várias dificuldades se apresentam nessa seara, e é justamente por isso que a aplicação da política às licitações merece uma regulamentação ou definição mais clara, principalmente diante dessa certidão. O problema é cada um decidir casuisticamente conforme lhe parecer mais adequado…

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Pessoal, a fim de enriquecer esse importante debate, gostaria de compartilhar um breve artigo que escrevi sobre o tema: O pregoeiro e a reserva de cargos para PCD nas contratações públicas - leandromaciel.pro

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