Prezados,
Aqui temos o Observatório Social que faz um “controle” social das licitações. Em um certame aberto na vigência da Lei 14.133/21, o pregoeiro fez constar por equívoco, que a diligência aos documentos seria realizada no art. 48, §3º da Lei 8.666/93. Não há outras menções a extinta lei. O certame foi aberto e participaram 56 empresas e o Observatório alega que o processo licitatório é hibrido e requereu a sua anulação, após análise de “voluntários experts” em licitação. Estou respondendo para o Pregoeiro informando tratar-se de mero erro formal que não alterou a competição, não trouxe prejuízo aos concorrentes. Foi apenas um copia e cola de um edital antigo. Desde a autorização da abertura da licitação pela autoridade superior, o preambulo da licitação, os documentos que o compõe - DFD, ETP, TR estão todos sob a regência da Lei 14.133/21. Analisei também a aplicação do art. 147 da referida lei para informar que não se anula licitação ou contrato, sem analisar antes as consequências que podem ocasionar. É só um resumo das 10 páginas que estou aprontado. Caso os colegas queiram opinar, por favor, indiquem o local de trabalho e a função, pois irei copiar os depoimentos e inserir na peça de resposta. Respeito a divergência sempre, mas entendo que não é possível anular a licitação apenas pois foi mencionado incorretamente que a diligência seria realizada pela lei 8.666/93.
Sugiro a menção ao art. 169 da NLLC, que trata do controle das contratações e das linhas de defesa, especialmente no que se refere ao seguinte dispositivo:
§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:
I - quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis;
Alex,
obrigado, não tinha pensado no referido artigo.
Pode transcrever o trecho do Edital que faz referência à Lei 8.666/93, para melhor entendimento?
11.2.3.4. Havendo dúvidas quanto a regularidade ou inconsistências dos atestados, o Pregoeiro realizará diligência para verificação destes, ou exigir outros documentos para comprovação (Contrato de Fornecimento e/ou Nota Fiscal), na forma prevista no artigo 43, §3º da Lei 8.666/93.
A anulação aqui seria uma decisão extrema.
Entendi. Note que na sua primeira postagem vc cita o Art. 48, §3º, que não se trata de diligência, mas sim de nova oportunidade de licitantes apresentarem novas propostas. Neste caso eu entenderia que era questão de anulação mesmo.
Porém, com relação ao Art. 43, §3º, entendo que seja razoável a manutenção do pregão, em razão, a princípio, de mero erro material. Cabe justificar com robustez e demonstrar os artigos equivalentes na Lei 14.133/21, cuja redação é semelhante e alinhada à doutrina referente à Lei 8.666/93.
Esse é meu entendimento.
PS.: Favor não citar meu nome no seu documento.
Foi um equívoco. Na pressa para concluir.
Não farei a citação de nenhum nome na resposta.
Boa tarde.
Não sei se seria o caso, mas penso que se o Pregoeiro elaborar um documento (despacho) ou outro, indicando que na revisão dos atos foi constatao esse mero erro de expediente, que a meu ver não invalida o processo. Penso que supriria. Pois é um ato discricionário da Administração Pública.
Inclusive, existe acordão, que talvez siga essa linha. Além disso existe o poder da autotutela.
Enviarei abaixo trechos de alguns entendimentos, e como citei, não sei se se aplica ao caso em questão, mas talvez traga uma luz.
"…
Além disso, vale destacar que a Administração pública pode rever seus atos com base no princípio da autotutela, princípio esse que permite que a Administração Pública faça a revisão de seus atos, seja por vícios de ilegalidade, seja por razões de conveniência e oportunidade.
Esse procedimento está previsto na legislação por meio do art. 144 da Lei Federal nº 8112/90, o qual orienta que: “A administração deverá rever seus atos a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”, grifo nosso.
Na mesma linha, o Tribunal de Contas União, já se manifestou por meio do acórdão nº 1044/2018, nos exatos termos:
*48. Ressalte-se que a revisão de todos os atos praticados durante a licitação está subordinada ao controle exercido pela administração lastreado no poder de autotutela administrativa, em que é admitido, quando possível, a bem do interesse público, pelo contexto e pelas circunstâncias, corrigir vícios sanáveis.
…"
Espero que ajude.
P.S. também gostaria que não citase meu nome.
P.S.
Só para complementar…
Envio abaixo o artigo da Lei 14.133/21 que trata da diligência.
a qual é complementar, ou seja, é um complemento do que já foi enviado, inclusive como é uma prerrogativa do Pregoeiro acredito que se ele quisese nem precisaria ter solicitado, enfim. Eu penso que mesmo o ato de solicitar ou não a diligência, não cabe desclassificação, anulação ou outro, pense um mero erro de digitação…
"…
Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação."
Eu não faria menção a “… Foi apenas um copia e cola de um edital antigo.…”. Trataria apenas do ato em si, que é legal, uma vez que só o Pregoeiro tem o poder de decidir se faz ou não, pois a autoridade na sessão é ele.
Espero que ajude. 
Sheila,
Seus argumentos são bastante interessantes.
Na verdade, quando eu disse: “Foi apenas um copia e cola de um edital antigo”, estava me referindo aqui somente kkkk.
Entendo que não é possível utilizar-se do art. 144 da Lei 8.112/90, pois não há nenhuma ilegalidade no caso, é como penso. Fiz constar no texto que a diligência seria realizada “quando e se” necessária, e que todos os atos do processo estão sob a regência da lei 14.133/21.
Obrigado pela ajuda.
Creio que um caminho interessante a ser seguido, é demonstrar os prejuízos que podem advir para a Adminihstração ao se optar pela invalidação do Certame.
O artigo 20 da LINDB, por exemplo, destaca que o gestor público com poder de decisão, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não decidirá com base em “valores jurídicos abstratos” sem que leve em consideração as “consequências práticas da decisão”.
Alinhada a LINDB, a NLLC troxe em seu Art. 147:
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos…
Esse artigo possui 11 incisos… creio que em algum deles você conseguirá enquadrar seu caso concreto e fundamentar sua decisão pela continuidade do certame.
Ademais, os “analistas experts” provavelmente são algum tipo de IA, que levanta indícios, cabe a nós justificar…
O princípio do formalismo moderado impõe que a forma dos atos administrativos não prevaleça sobre sua essência, bem como a razoabilidade determina a aplicação de juízo de ponderação razoável na apreciação e realização dos atos administrativos, de maneira que, tendo os atos submetidos a controle alcançado sua finalidade sem prejuízos aos seus objetivos precípuos, não há que se falar em sua anulação ou em aplicação de sanção aos responsáveis. (TCE-MG - Processo 1127162 – Denúncia. Relator Cons. Wanderley Ávila. Deliberado em 20/6/2023. Publicado no DOC em 27/7/2023)
Penso que o formalismo moderado serve para esse caso também.
Ademais, conforme Andrea Ache e Renato Fenili: “o fito é o de aproveitamento dos atos praticados. Se os defeitos/irregularidades forem passíveis de correção, desde que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, podem (devem) ser saneados.”
E continua: “No rito da nova lei, o saneamento da irregularidades não é uma faculdade da Administração Pública, mas sim o exercício do poder-dever (…) Desta forma, o saneamento de irregularidades - ou a sua convalidação - deve ser realizado tendo por norte o princípio da segurança jurídica (para além de outros), que deve estar presente em todas as ações da Administração, visando a estabilidade das relações jurídicas e não à sua vulnerabilidade.” (A Lei de Licitações e Contratos: Visão Sistêmica - Vol. I, p. 703/705)
Trabalho na Câmara Municipal de Pará de Minas (função Apoio Jurídico).
Fernanda,
Muito obrigado pela sua contribuição.
Na verdade, eu trouxe o assunto aqui para um debate com os colegas, que são sempre muito atenciosos.
Eu não aceitaria a anulação (nem mesmo aquele órgão impugnou o Edital).