Possibilidade de inabilitação antes da análise da proposta

Boa tarde!

Considerando que recentemente a documentação de habilitação passou a ser obrigatoriamente inserida no sistema juntamente com a proposta (nos casos em que tal documentação não conste no SICAF), passamos a adotar o seguinte entendimento em alguns pregões que requerem análise de planilhas ou amostras:

Analisamos primeiramente a documentação de habilitação e, diante da CERTEZA de que ela não atende ou está incompleta (sem possibilidade de envio de documentos complementares), inabilitamos de antemão a empresa, em prol dos princípios da eficiência, celeridade e economia processual.

Partimos do raciocínio de que em nada adiantaria analisar planilhas, conceder prazo para reajuste de planilhas, envio de amostras etc, já que sabemos que a empresa será inabilitada.

Nesse caso, considerando que o Comprasnet não permite adentrar à fase de habilitação sem que a proposta tenha sido aceita no sistema, recusamos a proposta na fase de aceitação, informando a falha verificada na documentação de habilitação.

Vocês enxergam alguma irregularidade na adoção desse procedimento?

Grata,

Isabela Ventura

Seção de Licitações do TRE

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Isabela,

Uma dúvida que não ficou claro para mim: vocês fazem isso em que momento exatamente?

Isso por que, na prática, não pode ocorrer a “inversão” da lógica do pregão, o transformando em uma concorrência com lances - o que ocorreria se você passar a analisar a habilitação antes do preço.

Ademais, entendo que a sugestão contraria o Art. 39 do Dec. 10.024/19:

Art. 39. Encerrada a etapa de negociação de que trata o art. 38, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para contratação no edital, observado o disposto no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26, e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital, observado o disposto no Capítulo X.

Note que o dispositivo indica que a verificação da habilitação ocorrerá após a fase de lances e negociação.

Espero ter auxiliado.

Selic tre-mg via GestGov gestgov1@discoursemail.com escreveu no dia segunda, 6/04/2020 à(s) 12:55:

Uma questão. A reclamação dos licitantes é que no portal do banco do brasil, a capacidade de armazenamento é de somente 1 mb, o que torna impossível a inserção de todos os documentos. Num edital, pedi que se inserisse a planilha de custos e formação de preços, mas a licitante informou que não é possível. Analisando melhor, entendo que tal documento seria fornecido somente pelo arrematante, pois de que vale a planilha com o valor inicial, alguém já passou por situação semelhante?

Respondendo sua pergunta acerca do momento em que adotamos esse procedimento, informo que isso ocorre após a fase de lances. Aí então verificamos a habilitação da primeira colocada etc.

Natanael,
É difícil de ocorrer, no entanto não é impossível, neste caso, a planilha será essencial no caso de não haver lances, onde será utilizada a proposta oferecida no cadastramento inicial. A aula nº 19 e 26 da Enap sobre o Decreto Nº 10.024/2019 explica esta situação.

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Isabela,

Entendo que precisamos aprimorar nossos editais quanto ao assunto.

No edital constam as condições de participação e as condições de habilitação.

É uma condição de participação ter anexado no sistema, juntamente com a proposta, todos os documentos exigidos no certame e isso deveria ficar explícito no edital e não tem sido feito.

Deste modo, somente deveriam concorrer na etapa de lances as empresas que tivessem apresentado toda a documentação exigida, sendo afastadas da participação desta os fornecedores que não tivessem apresentado a documentação completa.

Neste primeiro momento a análise não seria quanto ao conteúdo propriamente do documento, que é uma condição de habilitação, mas somente quanto ao fato do documento estar lá, como condição de participação.

Acredito que como o Decreto 10.024/2019 ainda é recente, órgãos e fornecedores estão passando por uma fase de adaptação. Os pregoeiros tendem a querer aceitar a complementação e os licitantes a reclamarem que o vencedor, caso não tenha juntado toda a documentação desde o início, que seja inabilitado, sem direito a complementação.

Por uma questão de isonomia, entendo que se deve aplicar a todos os pregões as mesmas regras, não só aos de serviço com mão de obra exclusiva e que o edital precisa ser ajustado.

Também devem ser observados os princípios. É preciso garantir a competitividade, sem abrir mão da obtenção da proposta mais vantajosa e evitando as fraudes e comportamentos prejudiciais a licitação.

O tema trazido é de imensa importância porque sempre haverá um licitante que se sentirá prejudicado: ou o que não anexou toda a documentação ou os outros, que anexaram, mas não ofertaram o menor lance e irão recorrer na tentativa de desclassificar este outro licitante.

É possível que aprimorem o sistema de modo que, daqui algum tempo, essa recusa possa ser feita pelo próprio sistema. O ideal é que o sistema seja adaptado e que o fornecedor tenha no seu “cadastro” certos documentos, como ocorre no SICAF, e que, ao concorrer, todas aquelas informações já estejam validadas para todos os pregões que ele participe, sendo a única informação vinda de arquivo a proposta e as planilhas.

Até que algo assim seja implementado, vamos conversando e nos ajustando.

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Boa tarde,

Esta situação de adaptação ao D10.024 que tu menciona quanto ao momento correto de anexar os documentos de habilitação que agora são realizados no mesmo momento do envio da proposta, vem trazendo alguns falhas por parte dos licitantes, tenho um caso que esta ocorrendo aqui na Autarquia que é o seguinte:
Identifiquei na habilitação que o licitante não havia anexado o atestado de capacidade técnica, solicitei via chat 02 vezes para que o mesmo enviasse o anexo, porem não abri o sistema para que tal situação ocorresse, por fim analisando o decreto inabilitei o licitante, pois entendo que tal procedimento não tem amparo no decreto 10.024.

Isso ainda vai dar bastante debate. Pagar mais caro pq o licitante esqueceu de anexar um documento pode resultar em dor de cabeça pra quem deu causa.

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O pregoeiro da nossa unidade explicou que apesar de parecer um contrassenso, esta medida visa precaver a administração de possíveis fraudes. Agora não me recordo exatamente por quê, mas tem motivo e inabilitar é o melhor caminho, mesmo pagando mais caro. Se lembrar vou até requestioná-lo a este respeito, nossos editais pós 10.024 tem colocado esta parte em negrito, para não dar margem à desculpa.

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As fraudes que, até onde sei, o Decreto buscou mitigar, se referem ao comportamento “coelho”, quando empresas participam do pregão de forma combinada, uma delas mergulha no lance e depois “desiste”, por exemplo, deixando de apresentar documentos de habilitação.

Nesse sentido, esta notícia da Editora Forum:
https://www.editoraforum.com.br/noticias/decreto-do-novo-pregao-eletronico-inibira-fraude-conhecida-como-coelho-nas-licitacoes-afirma-especialista/

Cito um trecho:

Esta medida auxiliará no combate à fraude conhecida como coelho, a qual um licitante termina a fase de lance em primeiro lugar, com uma proposta de valor excessivamente baixa, e, antes de enviar a sua documentação, faz um acordo com o segundo colocado sobre a sua desistência na disputa.”

A mesma lógica pode ser lida nesse artigo do excelente site OLicitante, do incrível Dawison Barcelos:
https://www.olicitante.com.br/inovacoes-pregao-eletronico-propostas-novo-decreto/

Além disso, a medida auxiliará no combate à denominada fraude “novo coelho”, em que determinado licitante termina a fase de lances em primeiro lugar e, antes de enviar sua documentação ajusta em conluio com o segundo colocado a sua “desistência”, facilitada pela possibilidade de enviar algum documento incompleto que promoverá a sua inabilitação e a desejada exclusão do certame sem que, posteriormente, seja instaurado processo de aplicação de penalidades.

Ora, veja-se que o objetivo da coisa é evitar o coelho. Evitar empresa que tenta FUGIR do certame, depois da fase de lances.

Mas isso é totalmente diferente da empresa que tenta FICAR no certame e se habilitar, mesmo tendo cometido alguma falha no envio dos documentos na etapa anterior.

Por isso defendo tratamento distinto para as duas situações:

(1) Não anexou antes e não tá nem aí (coelho) = apura punição
(2) Não anexou antes e envia depois = habilita

Invoco, para me ajudar a defender essa tese, o próprio Decreto 10.024, na parte dos princípios:

Princípios
Art. 2 …
§ 2º As normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

E mais:

Art. 17. Caberá ao pregoeiro, em especial:

VI - sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica;

É obrigação do pregoeiro sanear falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica.

Para ilustrar meu ponto de vista, trago à luz o Acórdão TCU n. 857/2015 - P. O Tribunal foi instado a se manifestar sobre a habilitação de uma empresa que tinha “esquecido” de apresentar inscrição no cadastro de contribuinte municipal ou estadual, que era exigida no Edital de um pregão eletrônico. O TCU entendeu que “a falta do documento em si” não era relevante, posto que havia outros elementos suficientes para comprovar o que se pretendia, o ramo de atividade", demonstrando que mais importante que o documento é a verdade dos fatos.

Cito, ainda, o ensinamento do Ministro Sepúlveda Pertence do STF no RMS 23.714/DF:

“Se de fato o edital é a ‘lei interna’ da licitação, deve-se abordá-lo frente ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo, interpretando-o à luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado seu objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas prescrições. Assim, a vinculação ao instrumento editalício deve ser entendida sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse público, repudiando-se que se sobreponham formalismos desarrazoados. Não fosse assim, não seriam admitidos nem mesmos os vícios sanáveis, os quais, em algum ponto, sempre traduzem a infringência a alguma diretriz estabelecida pelo edital.

Desta forma, se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, não resultando assim em ofensa à igualdade; se o vício apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa.”

Apesar de defender esse posicionamento em favor do formalismo moderado, respeito e entendo, obviamente, a interpretação literal do Decreto 10.024 e a inabilitação de quem esquece um documento. N

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A questão é interessante e eu já me deparei com ela. Porém, eu não arriscaria inverter as fases, pois poderia ser interpretada como descumprimento ao Decreto. Eu faria uma análise mínima na proposta, para saber se ela é “aceitável” e, se sim, faria a aceitação da proposta no sistema e passaria para a habilitação. Concederia o direito ao contraditório no chat e então inabilitaria a empresa.

Mas e se o Pregoeiro perceber que estava equivocado? Como fica a proposta aceita mediante análise mínima? Bem, se necessário for, pode-se invocar o princípio da autotutela, desde que fundamentado nos autos. O risco é a interposição de recurso, mas isso são ossos do ofício.

Mas eu não quero me sujeitar a um recurso. Então, nesse caso, é melhor analisar toda a proposta normalmente, com todos os seus pormenores, aceitar e depois partir para a habilitação.

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Sobre análise de propostas, ainda na fase que antecede os lances, o TCU emitiu recentemente o

ACÓRDÃO Nº 1168/2020 - TCU - Plenário.

O exame das propostas, antes da fase de lances no Pregão, deve ser sumário e sintético, cabendo desclassificar somente casos grosseiros, em que o licitante oferece objeto de gênero distinto daquele previsto. Depois da fase de lances é que se deve fazer análise mais detalhada da proposta, quanto ao objeto e valor, quando, inclusive, podem ser realizadas diligências para sanar dúvidas, a fim de verificar a real compatibilidade entre o bem ofertado pelo licitante e as exigências editalíssimas, em privilégio aos princípios da competitividade, do formalismo moderado e do interesse público e em consonância com a jurisprudência do Tribunal (Acórdãos 539/2007, 2.154/2011 e 2.077/2017, todos do Plenário)

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Entendo como inadequada a decisão acerca da aceitabilidade dos documentos de habilitação antes do julgamento das propostas. Tal procedimento contraria, inclusive, as etapas sucessivas descritas no Art. 6º do Decreto 10.024/2019. Veja que o julgamento da proposta é indicado no inciso V, enquanto a habilitação é o VI, não restando dúvidas que se tratam de etapas distintas. No comprasnet, a etapa sucessiva à fase de lances é o julgamento das propostas. Não faz sentido, em decorrência, recusar uma proposta com base na análise dos documentos cujo julgamento se dará em momento futuro, mesmo que analisados concomitantemente à proposta ajustada.

O princípio da celeridade já foi aperfeiçoado com a previsão para que os licitantes apresentassem a documentação de habilitação junto com a proposta inicial, não cabendo ao Pregoeiro, na minha opinião, inovar nessa questão.

Entendo como inadequado, também, a aceitação de documentos habilitatórios que deveriam ser encaminhados junto com a proposta inicial. Após a etapa competitiva, apenas documentos complementares deveriam ser solicitados. Quais documentos? Aqueles que confirmem ou clarifiquem as informações contidas nos atestados ou demais documentos exigidos. Aceitar um atestado, por exemplo, após a etapa de cadastro dos documentos e da fase competitiva, quando todos os concorrentes já foram revelados é equivalente, na minha visão, a aceitar documento fora do envelope nas modalidades tradicionais. Acredito, nesse sentido, que a aceitação desse eventual atestado altera a substância dos documentos de habilitação inicialmente apresentados, já que tem o potencial de mudar a condição hipotética do licitante de “inabilitado” para “habilitado”, constituindo-se de ação contrária ao comando do Art. 17 e exorbitando os limites do princípio do formalismo moderado.

A questão é que o decreto foi editado desta forma, em outras consultas que realizei antes de tomar a decisão em um pregão aqui no Órgão não tive posicionamento contrário, eu entendo que da forma que esta parece que a documentação é mais importante, o que tenho feito é tentar seguir o que esta na norma, sendo assim entendo que se não for um documento que trata a LC 123 a empresa poderá ser inabilitada.

Nelson!

O decreto não mudou a lei. Precisa interpretar ele em conformidade com o dispositivo legal aplicado desde sempre para amparar diligência.

Lei 8.666/1993
Art. 43, § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Se a lei não mudou, a diligência deve continuar sendo possível exatamente como dantes.

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No meu órgão procedemos tal qual o Anderson_Reis descreveu acima. Aceitamos a propostas por fim de formalidade e atendimento ao Decreto e inabilitamos a empresa na próxima fase, partindo assim para aceitação da próxima.

O Decreto 10.024 foi bem claro, reproduziu a redação do extinto 5450/05 na fase de saneamento do Pregão, que a meu sentir não é diferente da redação contida no art. 43, § 3º da Lei 8.666/93.
Entendo que em primeiro lugar, prevalece a proposta, e depois a habilitação, falhas se sanáveis, não devem alijar o licitante do certame, respeitando a controvérsia, é minha opinião, tão somente.

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Perfeito. Achei o comentário simples e certeiro. No sentido de avisar quanto a inabilitaçoes sumárias, como alguns chamam. É sempre bom acompanhar a Jurisprudência do TCU pra ver o comportamento daquela corte!