Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
Posto isso, depreende-se do alusivo artigo que, por exemplo: realizando um pregão SRP de serviço que originou um empenho de um mil reais com execução e recebimento em menos de 30 dias, deve-se obrigatoriamente gerar um termo de contrato. Ao contrário da lei antiga, que tinha a possibilidade de se dispensar o termo por outros instrumentos no caso de serviços de qualquer valor e que não gerasse obrigações futuras, que no entendimento de alguns colegiados era de 30 dias.
Posto isso, consulto ao senhores se há algum parecer ou entendimento da possibilidade de se dispensar o termo de contrato em serviços cujo a execução e recebimento não ultrapassem 30 dias e não somente em compras conforme menciona a nova Lei em seu inciso II?
Essa questão do uso do termo de contrato ou instrumento equivalente sempre foi polêmica e muito pouco compreendida. Antes de analisar os impactos da NLLC, acho que convém revisar alguns conceitos.
Em primeiro lugar, a Lei nº 8.666, de 1993, fixava expressamente a definição de contrato, válida para TODOS os seus dispositivos, conforme se vê abaixo.
Art. 2º, Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Daí nota-se que não existe qualquer possibilidade de existir contratação pública sem contrato, de forma que se utilizarmos o termo de contrato, teremos contrato, e se utilizarmos a Nota de Empenho ou outro instrumento equivalente, da mesma forma teremos contrato. Escrevi um texto sobre isto tempos atrás, em parceria com o professor @PauloBernardes.
Contrato, antes de tudo, é o negócio jurídico e não um documento. É claro que ele deve obrigatoriamente ser formalizado mediante a assinatura de um termo de contrato ou outro instrumento equivalente, mas o contrato em si sempre existirá, sendo portanto posssível aplicar a ele todos os dispositivos legais aplicáveis ao contrato, tais como aditivo, prorrogação, revisão, reajuste etc, independentemente do instrumento utilizado para formalizá-lo. Até mesmo no caso de contrato verbal, ao vedar o seu uso a lei reconhece que existe tal contrato, pois como vimos é um negócio jurídico e não um documento.
Esclarecido isto, penso que seja ainda importante analisar que o caput do Art. 62 prevê a dispensa do termo de contrato para todo e qualquer objeto, unicamente com base no valor. E, além disto, notem que o §4º não tem limite de valor, mas só pode ser usado no caso de “compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”. Portanto, não se fala em analisar obrigações futuras para contratar compras, obras ou serviços pela regra do caput. É um mito arraigado, mas é um mito. A lei não diz isto.
E, por fim, quanto à nova regra da Lei nº 14.133, de 2021, ela de fato é bem mais restritiva do que a antiga, exigindo como regra o uso do instrumento de contrato para quase tudo, independentemente de valor ou de obrigações futuras. A dispensa do uso do temo de contrato, independentemente do objeto ou de ter ou não obrigações futuras, é só para o casos específicos de dispensa de licitação por valor enquadrados no Art. 75, I ou II, não incluindo licitação ou inexigibilidade que estejam nessa mesma faixa de valor.
Ainda é possível dispensa o termo de contrato para “compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor”. Mas notem que tal regra não se aplica para serviços. É unicamente para COMPRAS.
Muito obrigado pela explanação!
Infelizmente teremos uma demanda grande de contratos agora. Um empenho para um pequeno serviço de engenharia, como pintar uma parede em poucos dias, terá q ser formalizado o contrato, sendo que antes era dispensável.
Em um curso recente da Zênite esse assunto foi abordado da seguinte forma:
“E na hipótese de pregão/inexig com item de valor menor que dispensa?
Literalmente não poderia. Se raciocinar pelo caráter econômico da contratação,
então pode. Zênite entende que pode. Ver orientação na apostila jan/2023.”
Muito obrigado. Realmente tem coerência o estudo. Tomara que o TCU e AGU emita entendimento parecido para que os gestores possam ter segurança em seguir esse entendimento.
Ficamos com dúvida exatamente sobre esse ponto em uma contratação de dispensa eletrônica para elaboração da política de resíduos sólidos do órgão. Precisamos ter contrato para serviço a ser entregue em até 30 dias, por exemplo? Entrega imediata é apenas para compras? Que acabamos mandando o processo para a procuradoria sanar essa dúvida.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21, DE 01 DE JUNHO DE 2022.
O COORDENADOR da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições (e-CJU/Aquisições), com base no artigo 2º da PORTARIA Nº 14, DE 23 DE JANEIRO DE 2020, da Advocacia-Geral da União, e no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, IV e VI, do art. 4º da PORTARIA E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU Nº 1, DE 17 DE JULHO DE 2020, resolve expedir a presente orientação normativa:
I - Nas contratações decorrentes da Lei nº 14.133/2021, independentemente do objeto, do prazo de vigência, do parcelamento do fornecimento, da existência ou não de obrigações futuras e da forma empregada para selecionar o contratado (processo licitatório, contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação), será possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais simples sempre que o contrato possuir valor inferior aos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II);
II - Nas contratações decorrentes da Lei nº 14.133/2021, independentemente do valor, será possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais simples sempre que o contrato consistir na compra de bens com entrega imediata e integral e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica.
Boa tarde,
Lançamos uma dispensa eletrônica para a Aquisição de materiais institucionais personalizados, e por estar de acordo com as hipóteses que dispensa a obrigatoriedade do contrato, foi emitido termo de fornecimento.
A dúvida é, se teria necessidade da publicação deste documento no PNCP, já que na Lei fala somente para os contratos.
Bom dia! Sobre este assunto, gostaria da opinião de vocês sobre a seguinte dúvida:
Pelo art. 95, inciso I, da Lei 14.133/2021, fica dispensado o contrato por dispensa de licitação em razão do valor. Mas isso também seria aplicado para entrega parcelada? O caso trata de uma dispensa eletrônica para compra de certificados digitais com 2 itens (e-CPF e NF-e). Esses certificados serão emitidos conforme demanda (não serão entregues todos de uma só vez). Por isso fiquei na dúvida se neste caso é mais conveniente e seguro fazer o contrato por 12 meses.
Outra dúvida é: se a mesma empresa for vencedora dos dois itens, como são certificados digitais para diferentes demandas e áreas, seria possível fazer um contrato para cada item, mesmo sendo a mesma empresa? O objetivo é facilitar a gestão e fiscalização, pois são áreas distintas. Existe algum impedimento? Neste caso, deve ser emitido 2 empenhos? Existe alguma vedação operacional no comprasnet.contratos?