MP 961 versus Lei 13.979

Prezados colegas,

Gostaria de saber o entendimento de vocês a respeito do teor da nova Medida Provisória nº 961, de 06/05/2020.

A referida MP aumenta os limites dos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666 para, respectivamente, R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00, mas só durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Ou seja, enquanto durar a emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao coronavírus (Covid-19), os limites das Dispensas de Licitação por “baixo valor” ficam majorados para R$ 100.000,00 (obras e serviços de engenharia) e R$ 50.000,00 (demais serviços e compras).

O que me intriga é o aumento de tais limites de Dispensa estar vinculado ao estado de pandemia, ou seja, relacionado à situação que enfrentamos pelo coronavírus. E isso me remete à própria hipótese de Dispensa de Licitação criada pelo art. 4º da Lei 13.979. Trata-se de hipótese específica de contratação “para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

Igualmente, a Dispensa de Licitação baseada no art. 4º da Lei 13.979 “é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

A meu ver, a nova MP 961 estimula o gestor público a utilizar o art. 24, I e II, para contratar serviços ou adquirir bens sem a observância da Lei 13.979. E, salvo melhor julgamento, havendo no ordenamento jurídico dois dispositivos que se encaixam numa mesma situação, devemos seguir aquele que for mais específico ao caso concreto.

Por exemplo, ao cogitar contratar serviços de fornecimento de energia elétrica num valor hipotético de, suponhamos, R$ 15.000,00, deve o gestor público valer-se, obrigatoriamente, do art. 24, XXII, da Lei 8.666 — e não do inciso II — para fundamentar a Dispensa de Licitação, já que o enquadramento é mais específico. Utilizar o art. 24, II, nesse exemplo, seria um erro, pois há outro dispositivo com respaldo propriamente voltado ao caso concreto.

Nessa linha de raciocínio, dizer que o aumento dos limites do art. 24, I e II, está relacionado à duração do estado de calamidade pública ocasionado pela Covid-19 dá a entender que os limites estão sendo majorados para que os gestores possam gastar mais recursos no fundamento do “baixo valor” para fins de enfrentamento da pandemia. E, no entanto, compras e serviços ligados à situação do coronavírus deveriam se respaldar no art. 4º da Lei 13.979.

Ao sugerir que o aumento dos limites de Dispensa do art. 24, I e II, deve-se à pandemia, instiga-se o gestor público a utilizar tal fundamento e fugir do rito trazido pela Lei 13.979. Assim, o gestor poderia comprar e contratar com vistas ao enfrentamento da pandemia, mas com respaldo no art. 24, I ou II — e não no art. 4º da Lei 13.979, que é específico para tal finalidade.

Ao assumir a Dispensa por via do art. 24, I ou II, o gestor público escapa da obrigatoriedade de encaminhar o processo para análise de conformidade e emissão de parecer jurídico da Procuradoria, bem como afasta-se da necessidade de firmar Termo de Contrato nos moldes do modelo AGU, substituindo o instrumento por mera Nota de Empenho. Além disso, ao optar pelos novos e saborosos limites do art. 24, I e II, incorre no risco de fracionamento da despesa pública, já que não goza da presunção de legitimidade da situação de calamidade pública, como prevê o art. 4ª-B da Lei 13.979.

A meu ver, excetuado melhor julgamento, a MP 961, embora dotada de ótimas intenções, confunde e enseja o mau uso da Dispensa por “baixo valor”, ignorando as particularidades de outra hipótese mais específica, a do art. 4º da Lei 13.979. Afinal, pode o gestor fazer o que quiser?

Diante desse cenário, gostaria de conhecer a opinião dos colegas, na melhor intenção de um debate lúcido e proveitoso a todos.

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Preliminarmente, creio que a diferenciação está no objeto, vez que a MP não limita a aquisições relativas ao enfrentamento da COVID-19, apenas durante o período, mas não fala em finalidade do recurso.

Pois é, Erick. A questão é: porque aumentar os limites do art. 24, I e II, durante a pandemia? Fica parecendo que é para estimular o uso do art. 24, mesmo para objetos relacionados ao enfrentamento do coronavírus. Se não houvesse a limitação temporal, relacionada à duração da pandemia, tudo bem. Mas ao vincular, cria-se a confusão. Ora, estão aumentando o limite por conta da pandemia , então é para usar o art. 24, I e II, nas compras e serviços voltados à pandemia então? É esse o ponto…

Questão muito interessante, de fato.

Numa análise bem superficial da questão, acho que são hipóteses bem distintas - a da Lei 13.979 serve para aquisições e fornecimentos diretamente relacionados ao enfrentamento da pandemia.

A MP 961, por sua vez, ainda que tenha prazo fixado de acordo com o estado de calamidade pública decorrente do COVID-19, não diz respeito a contratações para enfrentamento da pandemia.

A dispensa prevista na Lei 13.979 contempla facilidades e menos rigor instrutório. Serve exclusivamente para contratações necessárias ao enfrentamento, diretamente.

Tânia, estou de acordo contigo e com o Erick. Havendo dúvida no enquadramento, deve-se sempre usar o dispositivo mais específico (como no exemplo da energia elétrica que dei). É assim que também vejo a Lei 13.979. Se é contratação para enfrentamento da pandemia, o respaldo é o art. 4º da referida Lei, e não outro. Mas o que quis trazer à discussão é como a nova MP tende a induzir a má utilização da DL por “baixo valor”. Com tanta gente perdida diante dessa situação toda, aumentar o limite do art. 24, I e II, por conta da pandemia, é colocar um pote de doces na frente da criança desorientada. Não acha?

Tenho este receio, sim.

E o seu questionamento e alerta foram bem pertinentes. Temos pela confusão na hora de enquadrar a dispensa.

A ferramenta da medida provisória já é uma aberração por si, mas o governo atual consegue escancarar ainda mais o problema de sua existência a cada nova utilização, já perdi as contas de quantos decretos foram feitos, refeitos, trefeitos e depois cancelados sem a menor explicação.

Mas tem gente que pensa que ter a caneta gera obrigação de usa-la a torto e a direito…

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Ao meu ver, são situações distintas: a dispensa da 13.979 é para contratações de bens/serviços relacionados ao enfrentamento da pandemia. Já a MP 961 amplia os limites para toda e qualquer dispensa.

Erick Coutinho via GestGov <gestgov1@discoursemail.com> escreveu no dia quinta, 7/05/2020 à(s) 16:50:

Isso mesmo, Carlos. É o que argumentei no texto. Mas o objeto da discussão é outro… Esse aumento de limites “durante o estado de calamidade pública” vai confundir muita gente. Ao se deparar com esse aumento de limites, muitos servidores podem erroneamente cobiçar comprar materiais e contratar serviços para enfrentamento da situação de pandemia por meio de Dispensa de Licitação fundamentada no art. 24, I e II, pois não haverá obrigatoriedade de envio do processo para manifestação jurídica e o Contrato poderá ser substituído por mero empenho, desviando-se da Lei 13.979.

Em resumo: não há dúvida sobre a distinção dos dispositivos e suas aplicabilidades. O que preocupa é o estímulo à má utilização do dispositivo errado. Em meio à pressão, ao volume de trabalho e à falta de orientação, o gestor público pode pensar: “Ih, agora o limite para dispensa de compras está em R$ 50 mil! Vou comprar aqueles materiais relacionados à Covid pelo art. 24, II, então!” e se esquecer da especificidade do art. 4º da Lei 13.979.

No site do Planalto, a exposição de motivos da MP 961 esclarece que a proposição visa “atender situações regulares”. Mas complementa dizendo que tal medida busca o êxito no “enfrentamento da atual situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID 19), de que trata a Lei nº 13.979 de 2020”.

O ponto em discussão aqui é justamente esse. O gestor público — sobrecarregado, desorientado e ávido por atender as demandas — pode acabar justificando sua Dispensa de Licitação no art. 24, I ou II, com o mesmo argumento de “enfrentamento da atual situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”, ignorando que compras e contratações voltadas para tal finalidade devem respaldar-se, ao contrário, no art. 4º da Lei 13.979.

Como falei antes, esse aumento de limites é deixar um delicioso pote de doces na frente da criança…

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Perfeito - não há dúvida que teremos grandes confusões, em especial nos municípios, onde lidar com essas questões não é algo do cotidiano. Muitos ainda não contam com assessorias qualificadas e especializadas na área.

Marcelo Lopez via GestGov <gestgov1@discoursemail.com> escreveu no dia sexta, 8/05/2020 à(s) 09:17:

Uma das belezas do Nelca é permitir a diversidade de pensamento, sem medo e sem preconceito.

Ouso discordar, Marcelo. Cito um trecho do seu argumento:

O gestor público — sobrecarregado, desorientado e ávido por atender as demandas — pode acabar justificando sua Dispensa de Licitação no art. 24, I ou II, com o mesmo argumento de “enfrentamento da atual situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”, ignorando que compras e contratações voltadas para tal finalidade deve respaldar-se, ao contrário, no art. 4º da Lei 13.979.

Havendo mais de um enquadramento jurídico possível, o gestor pode optar por um deles. E para essa opção, um dos critérios de escolha deve ser o princípio constitucional da EFICIÊNCIA.

A Dispensa para micro-compra (Incisos I e II) existe, em essência, para reduzir o custo da compra, tornar o procedimento proporcional ao risco.

O valor previsto na MP 961 (50 mil reais) foi proposto pela CGU em 2017, na NOTA TÉCNICA Nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC. O argumento principal tem a ver com o custo x benefício do procedimento de compra. Recomendo fortemente a leitura.

Importante citar que, na prática, definir em R$ 50 mil o limite da Dispensa é pouco mais do que atualizar o valor que já se praticava em junho de 1998, quando o antigo limite de R$ 8 mil foi estabelecido. Pelo IGPM, aqueles R$ 8 mil valeriam, hoje, R$ 42 mil.

Ou seja, usar Dispensa de R$ 50 mil hoje é muito parecido com a Dispensa que se usava em 1998. E naquela época a transparência e a comunicação eram bem mais complicados.

Sim, existe risco de uso inadequado ou indevido de fracionamento de despesas e compras irregulares com Dispensa, pela simplicidade do procedimento. Mas não é travando todo mundo que a gente impede o bandido de agir.

Tenho citado Luis Roberto Barroso, pela lucidez do argumento:

A começar por uma legislação sobre licitações e contratos cuja complexidade e formalismo impedem o administrador honesto de ser eficiente e não impede os ímprobos de fazerem espertezas …

BARROSO, Luís Roberto. Democracia, desenvolvimento e dignidade humana: uma agenda para os próximos dez anos. Conferência Magna de Encerramento da XXI Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Curitiba, 24 de novembro de 2011.

Respeito, obviamente, posições diferentes. É no diálogo, sobretudo de opiniões divergentes, que a gente cresce.

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Eu concordo com o Franklin. A Lei 13.979 foi criada para tentar proporcionar ao gestor ferramentas eficientes em uma situação de emergência. Foram “afrouxadas” uma série de regras para que a resposta a ser dada pela Administração fosse a mais rápida possível. Agora, entendendo o gestor que essa resposta possa ser dada com ainda mais celeridade ou eficiência através da MP 961, não vejo sentido em não permitir a sua utilização. Se a nova regra geral da dispensa é a MP 961, eu, como gestor, só uso a Lei 13.979 se entendo que esta seja mais favorável para o meu caso concreto. Para mim, essa norma específica (em razão da situação de emergência) só justifica sua aplicação quando a norma geral não for mais favorável ao interesse público (que aqui é o combate da pandemia).

Tania, pode detalhar mais sua tese? Não entendi a implicação.

A 13979 tem Dispensa independente do valor. Mas depende do objeto se vincular à pandemia.

A MP 961 tem Dispensa limitada por valor. Independe do objeto.

Prestem atenção: uma dispensa é por valor. Outra é por emergencialidade.

São hipóteses legais distintas.

Carlos A. Day Stoever

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Pensando alto enquanto faço milhões de coisas … me perdoem!

A ideia é simples mesmo.

Conforme acabou de dizer o Carlos: uma coisa é a dispensa de valor (MP), outra é a da Lei 13.979.

E voltando à minha opinião inicial: são hipóteses distintas, com pressupostos de aplicação distintos, consistindo em alternativas a serem avaliadas pelo gestor.

Abraços e bom fds!

Franklin, agradeço a intervenção. Deletei a mensagem. Porque só geraria dúvidas. E o NELCA tem um papel informativo bem relevante. Valeu!

Em resumo, mais uma chave, agora curinga, para o cofre que está de portas bem abertas.

Att.

Lúcio Moura

Agradeço pela discussão.

Com a MP 961 a Lei 8.666/93 restou afastada no tocante ao dispositivo acerca de dispensa.

Att
Zulene Gomes

Infelizmente a MP 961 tende ao incremento de fraudes.