Em uma licitação com exclusividade de participação de ME e EPP, no caso de não aparecer nenhuma empresa desse porte (ME e EPP), seria possível prever no instrumento convocatório que nessa situação é possível a participação de empresas de porte médio ou grande?
Essa participação das empresas de médio e grande porte seria permitida apenas após a constatação da ausência de ME e EPP na disputa do certame.
Para colaborar com a discussão, encontrei um julgado do TCE-MG de 2025, no qual o Tribunal entendeu que é possível um item com exclusividade para ME ou EPP, em caso de restar frustrado ou deserto, ser disputado posteriormente por uma empresa de grande porte na mesma licitação
Trata-se do Processo 1153827 – Consulta, de relatoria do Conselheiro em exercício Hamilton Coelho. O acórdão é de 26/2/2025, do plenário do TCE.
Não encontrei outros posicionamentos idênticos, razão porque lancei o presente tópico para discutir melhor e ter mais embasamento, pois estamos com intenção de regulamentar essa possibilidade de utilizar o mesmo Edital de licitação exclusiva para ME e EPP (quando ausente empresas desse porte), e permitir em ato subsequente a participação de empresas de médio ou grande porte, o que evita a republicação do Edital (situação que enseja a demora na conclusão do processo de contratação, devido a necessidade de nova publicação do Edital).
Em tese, seria tecnicamente viável fazer 2 disputas: uma exclusiva e outra aberta, com a explicação explícita de que a aberta somente seria homologada se a exclusiva for ineficaz.
A UFSC já fez uma modelagem semelhante, para limpeza: um item para 12 meses e outro para 36 meses. O edital deixava claro que apenas o mais vantajoso (menor preço anual) seria homologado.
Com uma proposta diferenciada, o Departamento de Licitações (DPL/UFSC) consolidou no último dia 29 de outubro a homologação do pregão nº 419/2018, cujo objeto se destaca por ser um dos serviços mais essenciais para a instituição, a limpeza e conservação de suas dependências.
Pela primeira vez, a UFSC licitou o serviço com duas possibilidades de formalização do eventual contrato, sendo uma desta já conhecida, tendo-se contratos firmados pelo período de 12 meses e renovações sucessivas ao limite de 60 meses, e a segunda consistindo na inovação para a realidade da instituição, permitindo um pacto inicial de 30 meses e sua respectiva renovação ao limite dos mesmos 60 meses, ambos assentados nos preceitos da Lei nº 8.666/1993.
A proposição do DPL se assenta na intenção de buscar junto ao mercado as mais diferenciadas metodologias de execução dos contratos da UFSC, inclusive no que tange a diluição dos custos fixos em um prazo maior de contrato e, dispondo de duas hipóteses de contratação, cada licitante poderia avaliar qual seria a melhor proposta a ser ofertada para a execução do objeto, todavia com prazos diferenciados.
Estou tendo problemas com isso, pois vários concorrentes se declaram falsamente ME/EPP, ganham o pregão, porém, quando interponho recurso, o pregoeiro alega que por não terem gozados do benefício não caberia a desclassificação.
Sei que o TCU entende de outra forma, onde a mera declaração falsa de ME/EPP já caberia a desclassificação E A punição, mas, contrariando isso, o TCMGO por exemplo, emite alguns pareces reforçando o entendimento dos pregoeiros. É revoltante, pois os licitantes estão claramente agindo de má-fé.
Também entendo que cabe punição tanto administrativa quanto criminal, pois a licitante está declarando falsamente uma condição que ela não possui, o que a rigor em se enquadra como crime de falsificação previsto no Código Penal.
Penso que você pode até fazer uma comunicação ao Ministério Público neste tipo de situação para apurar o eventual crime.