Tratamento diferenciado ME/EPP - Empresas com mesmo sócio

NELCA
1

Prezados colegas boa tarde,

Primeira vez que utilizo o fórum então não sei se estou fazendo da maneira correta, portanto já peço desculpas de antemão caso esteja perguntando no local errado.

Estou com uma situação no órgão federal em que trabalho e queria saber se alguém já passou por situação semelhante:

  • Pregão via Comprasnet, sob a égide do decreto 5.450;

  • Empresa “A”, desempatou por ser ME/EPP e seu lance estar na margem de 5%;

  • Ainda na fase de habilitação, o licitante “V” que tinha o melhor lance protocolou pedido de diligencia, pois identificou que o sócio administrador da empresa “A” tinha 90% de participação em outra empresa “B”. Somando a Receita Bruta Total constante na DRE da “A”, com os pagamentos a “B” constantes no portal da transparência durante o exercício de 2018, ultrapassa-se o limite de R$ 4.8 milhões.

-Consultas ao SICAF e ao portal da transparência confirmam a alegação de “V”.

Me parece evidente que deverei inabilitar “A” por ter utilizado indevidamente o benefício do desempate.

Minhas dúvidas são:

  1. Consulta ao portal da transparência é suficiente para eu fundamentar minha decisão? A empresa “B” não participou do certame.

  2. Com base nessas informações (que são as que tenho até o momento) alguém discorda de que “A” deveria ser inabilitada?

  3. Seria razoável, ainda nessa fase, eu conceder a “A” oportunidade de se defender, ou o mais correto é eu tomar minha decisão e aguardar a fase recursal?

Fundamento para a inabilitação:
§ 4 do art.3º da LC 123/06: "Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar (…) a pessoa jurídica: IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

Desde já agradeço a atenção de todos desse fórum que já me ajudou muito na árdua missão de licitar!

Daniel C.

3 curtidas
2

Eu inabilitaria. E abriria prazo para recurso, momento do contraditório.

Confirmada a situação, abriria processo de penalidade da empresa por tentar fraudar a licitação, enviando o caso à polícia e/ou ministério público.

4 curtidas
3

Qual foi a sua decisão neste caso?

4

Bom dia! Que decisão você tomou nesse caso? Estou com um caso parecido.
Licitação com 2 itens, um item pra ampla concorrência e outro com a cota reservada pra ME/EPP. A empresa de grande porte X ganhou o item da ampla e a empresa Y, que é uma ME ganhou o item da cota reservada. Analisando os documentos de habilitação, verifiquei que as duas empresa possuem o mesmo sócio, no contrato social ele aparece como administrador nas duas empresas. E que a empresa de grande porte X possuem receita bruta de R$ 68 milhões.
Nesse caso eu teria que inabilitar a proposta da empresa Y, que é uma ME baseado no §4°, inciso V da LC 123/06:
§ 4 do art.3º da LC 123/06: "Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar (…) a pessoa jurídica: V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo.

Queria saber se estou tendo o entendimento correto desse inciso.
Agradeço quem puder colaborar!
Karina

1 curtida
5

Bom dia.
Apenas para somar ao conteúdo debatido neste tópico cito recente Acórdão publicado no Boletim de Jurisprudência nº 399:

Acórdão 930/2022 Plenário
Constitui fraude à licitação, ensejando a declaração de inidoneidade do fraudador, a mera participação em certames licitatórios de pessoa jurídica autodeclarada como microempresa ou empresa de pequeno porte, visando os benefícios concedidos pela LC 123/2006, cujo sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada, fato que contraria o art. 3º, § 4º, inciso IV, dessa lei, bem como sua finalidade.

Hélio Pereira
UFPB

2 curtidas
6

Bom dia, @Karina_Barbosa!

Só para ficar bem claro o seu caso, podemos inferir que a empresa Y realmente apresentou declaração para usufruir dos benefícios da Lei Complementar, certo? Pergunto isso pois poderia ocorrer dela ser ME/EPP, não ter “solicitado” acesso aos benefícios e por algum motivo ter saído vencedora do item (podia ser a única participante). E aí creio que não haveria problema, embora da forma que você relatou, sendo o mesmo sócio administrador, parece claro que ele tentou sim usufruir das prerrogativas das LC. Caso afirmativo, penso que seu entendimento está correto e deve inabilitar a licitante, com a possibilidade de denúncia para eventuais sanções como já falado aqui no tópico.

1 curtida
8

Obrigada! Fiz uma consulta no jurídico daqui e tiveram o mesmo entendimento. Foi inabilitada e aberto processo administrativo.

9

Mais uma vez revivendo tópicos… Relendo tudo, me surgiu uma dúvida. Ficaria muito feliz de sana-la, então conto com a ajuda dos colegas mais experientes.

Ao que parece, o tratamento jurídico diferenciado para ME/EPPS, encontra-se previsto nos artigos 42 a 49 da LC 123/06. Dentre as disposições, encontra-se o artigo 48, o qual prevê os critérios para abertura de licitação exclusiva para ME/EPP:

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Estando, contudo, eventual participante incursa nas vedações do § 4º do art. 3º da mesma lei, ela pode participar de licitação dessa natureza, exclusiva para ME/EPP?

Confesso que isso não ficou muito claro pra mim, considerando que o porte da empresa continua sendo definido de acordo com o faturamento. Então, ainda que existam os impedimentos legais para tratamento jurídico diferenciado, ela não deixa de ser ME ou EPP por conta disso. Cheguei até a pensar que a empresa poderia participar (por sua condição de ME/EPP), mas sem, contudo, ter direito ao empate ficto e a regularização fiscal postergada…

Mas se for considerar que tudo o que está entre o artigo 42 a 49 da LC 123/06 é tratamento jurídico diferenciado então entendo que, havendo as vedações do § 4º do art. 3º, a empresa nem deve participar do procedimento licitatório.

Bom, não sei se ficou claro, mas qual seria o entendimento mais adequado?

10

@Alok,

Na verdade, tudo o que está na LCP 123 é tratamento jurídico diferenciado, e a empresa perde o direito de usufruir qualquer um deles, não importa o faturamento dela.

Penso eu que nem pode ser considerada ME/EPP, e se for, não pode gozar do benefício previsto no Art. 48, I da LCP 123, pois ela não tem mais direito a NENHUM benefício da LCP 123, incluindo este. Enfim, ela não pode participar de licitação exclusiva.

2 curtidas
11

@Admarinho,

Na verdade a declaração falsa não deixa de ser falsa se ela não auferiu nenhum benefício. Não importa se ela ganhou a licitação ou se teve tratamento favorecido ou diferenciado. A declaração falsa é falsa, não importa os efeitos dela depois disto.

Estou com um processo assim, onde a empresa além da declaração falsa, ainda se beneficiou indevidamente do empate ficto. Vai dar multa pesada e declaração de inidoneidade.

1 curtida
12

Mas note que eu falei de um cenário onde a ME/EPP teria vencido o item de cota reservada sem apresentar Declaração para usufruir dos benefícios da Lei Complementar. Imagino que poderia acontecer em caso de não acudirem propostas de ME/EPP declaradas para tal e abrirem o item para ampla participação para não restar deserto. Aqui no meu município ainda ocorre bastante pregão presencial e já vi acontecer isso. E aí acho essencial saber se ela apresentou a Declaração, pois em caso afirmativo, neste caso sim estaria caracterizada a conduta ilícita. Em caso contrário, entendo não ter como aplicar § 4 do art.3º da LC, porque não haveria Declaração. Seria uma ME/EPP participando para um item de ampla concorrência. Acho bem difícil que tenha sido nesse cenário, mas vai que…

13

Entendi, @Admarinho!

Só no certame presencial mesmo seria possível ocorrer tal situação. No pregão eletrônico, se ela não fizer a declaração, não tem acesso a cadastrar proposta em item exclusivo ou cota reservada (sim, são coisas distintas).

2 curtidas