Prezadas e Prezados;
Nos processos de compra de Dispensa (aqueles abaixo de R$ 65 mil) existe OBRIGATORIEDADE para a contratação exclusiva de MEI, ME ou EPP ?
Assim como já acontecia com a 8666 a 14133 (e LC123/2006) a Adm deve dar tratamento favorecido às ME e EPP.
Havendo 2 MEs e 1 Empresa de Grande Porte (EGP), posso seguir com o processo ?
Ou devo excluir a EGP do processo ?
Qual a melhor prática neste caso (com menos questionamentos da auditoria)?
Sim, se o enquadramento é o art. 75, inciso I ou inciso II, a Dispensa deve ser restrita a ME/EPP/MEI, a menos se (art. 49 da Lcp 123):
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado.
Ou seja, em sede de estudos técnicos preliminares, a equipe de planejamento da contratação (EPC) deveria ter investigado quanto a estas questões dos incisos II e III, de modo que, constatando-se não se tratar de nem um dos dois casos, o seu instrumento convocatório (Aviso da Contratação Direta) deveria ter trazido um dispositivo prevendo que empresas de médio e grande porte seriam desclassificadas.
No entanto, pelo seu relato, deduzo que não foi realizada a investigação preliminar pela EPC e, quando da abertura da sessão, só apareceram 2 ME/EPP, o que parece ser suficiente para provar/justificar que era o caso de “abrir” o certame para ampla participação nos termos do art. 49 inciso II.
Mas eu pessoalmente só me sentiria segura de seguir desta forma se o instrumento convocatório tiver sido claro quanto à participação exclusiva de ME/EPP inicialmente.
Observe o que fixa a Lei nº 14.133/2021:
Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Ou seja, TODOS os tratamentos favorecidos e diferenciados previstos na LCP 123, desde o art. 42 até o art. 49, se aplicam nas licitações da nova lei. Não houve qualquer alteração disto em relação à LCP 123.
Confira o Art. 49 e veja se de fato enquadra em alguma hipótese de afastamento, pois em regra é obrigatório fazer contratação direta exclusiva se for dispensa de licitação em razão do valor.
LCP 123/2006
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.
Lei nº 14.133/2021
Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
A questão de ter “3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório” não significa que tem que comparecer pelo menos três empresas na disputa, e houver. Ou que tenha que ter pelo menos três ME/EPP na estimativa de preços. Não é isso!
Se elas exisitirem já atrai o dever de fazer a contratação direta exclusiva, pois a finalidade dessda política pública é exatamente facilitar para que elas possam ser contratadas, se existirem. Só teria como comprovar que não existem três ME/EPP local ou regional, se tivesse acesso ao cadastro mercantil da Junta Comercial. Pesquisa de preços não se presta a isso, nem muito menos a própria disputa.